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吴明 上海市锦天城（乌鲁木齐）律师事务所
一、最高额抵押权的基础解读
1995年实施的《担保法》第59条引入了最高额抵押担保这一制度，随后的《担保法解释》与《物权法》对这一制度进一步细化，《民法典》第420条继承了《物权法》第203条对最高额抵押权的规定。所谓最高额抵押权系指债务人或者第三人提供抵押担保财产，与债权人订立在最高债权额限度内，为担保将来一定期间内将要连续发生的债权而提供抵押担保财产的契约，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权就该担保财产优先受偿。
从上述概念可知，最高额抵押权较之于一般抵押权而言，其担保的是将来一定期间内的将要连续发生的债权，虽然担保债权的最高额可以确定，但实际发生的债权额却具有不确定性，这种不确定性表明最高额抵押所担保的并非债权确定期间内发生的某一具体特定债权，而是该期间内连续发生的债权，其并不具有像一般抵押权那般的一一对应性，自然某一具体特定债权的消灭也不会影响最高额抵押权的存续。
而且，这种担保是为将来期间内发生的债权，因此最高额抵押权与一般抵押权相比，最高额抵押中的抵押设立在前，而债权一般发生在后，这种债权一般是将来的债权，其是否发生以及发生多少仍不确定，故而最高额抵押权具有一定的独立性。对于最高额抵押权设立前发生的债权，按照《民法典》第420条第2款规定，在当事人同意的情形下，可以转入最高额抵押担保的债权范围，需要注意的是可以转入的已发生债权的债权人和债务人与最高抵押中的债权人和债务人必须是相同的，否则无法转入。
二、最高额抵押权担保债权确定事由
最高抵押权所担保的债权具有不特定性，而行使抵押权则要求担保的债权确定，因此最高额抵押权人如要行使抵押权，则必须让债权特定。《民法典》第423条继承和发展了《物权法》第206条的规定，除兜底条款外，通常发生以下事由时，债权得以确定。同时，按照《不动产登记暂行条例实施细则》第73条的规定，当发生导致最高额抵押权担保的债权被确定的事由，从而使最高额抵押权转变为一般抵押权时，当事人应当持不动产登记证明、最高额抵押权担保的债权已确定的材料等必要材料，申请办理确定最高额抵押权的登记。
（一）约定的债权确定期间届满
通常当事人会在最高抵押合同中明确约定债权确定期间，如该期间届满，则债权当时固定。比如甲和银行在最高抵押合同约定债权确定期间为2020年1月10日到2021年1月9日，则在2021年1月9日，债权确定期间届满，此时甲担保的最高抵押的债权即宣告确定。需要注意的是，债权确定并不代表就要开时偿还债务了，此时需要看债务的清偿期限。
（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权
在最高额抵押合同中，债权确定期间并非合同的必备条款。如当事人在最高额抵押合同对债权确定期间未约定或约定不明的，债权确定期间为最高额抵押权设立之日起二年，此处的两年是一个固定期间，不中止和中断。之所以设定这一期间在于，最高额抵押设定的目的在于便利交易，商业上的很多交易是不断进行的连续性交易，合同主体不用因每一具体特定债务而一一分别设定抵押，这就减轻了当事人交易手续上的繁琐。如将该期间无限期拖延下去，对抵押人而言则负担较重，也不利于抵押物价值的发挥，且如有后顺位的抵押权人，则后顺位抵押权人的利益将受到影响。因此，便规定了两年期间用于固定债权。
（三）新的债权不可能发生
最高抵押担保的债权是不特定的债权，当新的债权不可能发生时，则债权自然确定。通常认为，新的债权不可能发生系基于基础法律关系的消灭或连续交易的终止。如甲以房产为乙和银行的连续借款设定了最高抵押，债权确定期间为2020年1月10日到2021年1月9日，2020年10月1日，乙因逾期偿还该连续借款期间内某一笔借款，导致银行解除了此借款合同，银行基于对乙的不信任，不会再给乙放款，那么最高额抵押的也就失去的存在的意义。此时，即使合同约定的债权确定期间还未届满，最高额抵押的债权也因新的债权不可能发生而宣告确定。
（四）抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押
抵押财产被查封、扣押之所以可以确定债权，在于对其他债权人利益的保护。如甲以房产为自己和银行的连续借款设定了最高抵押，债权确定期间为2020年1月10日到2022年1月9日，2020年10月1日，甲的债权人乙申请查封了该房产，此时对乙而言，如银行的债权不确定，则乙的利益将因银行债权的不确定性而造成自己可受清偿的不确定性。财产被查封的情形下，也表明甲的履约能力受到质疑，此时银行如再放新贷，则对银行而言也将增加收贷成本。本条虽未规定抵押财产被强制拍卖的情形，但抵押财产被强制拍卖的，最高额抵押所担保的债权也应确定。
此项较之于《物权法》的规定，增加了“抵押权人知道或者应当知道”这一前提，这对抵押权人的利益保障是具大的。如甲以房产为乙和银行的连续借款设定了最高抵押（最高限额600万），债权确定期间为2020年1月10日到2021年1月9日，银行在2020年8月和9月分别向乙发放贷款100万和400万，2020年10月1日，甲的债权人丙申请查封了该房产，丙对甲享有债权200万，2020年10月5日，银行向乙发放贷款100万，银行在2020年10月8日接到法院查封的通知。
如按照《物权法》的规定，银行可以就2020年8月和9月发放的共500万的贷款优先受偿，银行2020年10月5日向乙发放的100万贷款无法优先受偿，因2020年10月1日查封时，最高额抵押权担保的主债权确定。而按照《民法典》的规定，查封债权确定的期间为抵押权人知道或者应当知道，银行在2020年10月8日才接到通知，最高额抵押权担保的主债权在该日才得以确定，自然银行2020年10月5日向乙发放的100万贷款也可优先受偿，这与《执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第25条也是相符的。
（五）债务人、抵押人被宣告破产或者解散
通常进入破产程序中的债权应当是固定的债权，按照《企业破产法》第46条的规定，未到期的债权，在破产申请受理时视为到期，附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。在破产程序中，仅破产清算程序涉及破产宣告，如按本项表述，似乎债权确定时间为破产宣告，而非破产申请受理。如将债权确定期间界定为破产宣告，则破产申请受理之后到破产宣告这一期间内新发生的债权应当如何处理呢，债权截止时间点的不一致，将导致管理人在管理上的混乱。从《破产法》和《但报制度解释》第22条等确定的精神出发，似乎应将债务人或抵押人被宣告破产界定为破产申请受理时。
三、最高额抵押权能否转让
《担保法》第61条规定，最高额抵押的主合同债权不得转让。从此处可知，主债权都不得转让，自然抵押权更加不能转让。《物权法》第204条对此规定进行了修改，允许最高额抵押权项下的主合同债权转让，《民法典》第421条采纳了《物权法》第204条的规定，因债权转让属于当事人意思自治的范畴，应当允许。
《民法典》第424条规定最高额抵押权可以准用一般抵押的规则。但不能准用《民法典》第407条后半段，407条后半段规定了一般抵押权中，主债权转让的，抵押权一并转让。最高额抵押中之所以债权让后抵押权不转让，是因为抵押担保的债权具有不特定性，最高额抵押不从属于部分特定债权，而从属于基础合同关系，因此，最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但是当事人另有约定的除外。但最高额抵押仍需适用《民法典》第407条前半段，最高额抵押虽具有一定特殊性，但其扔受担保从属性限制，因此，407条前半段规定的“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保”应当适用。
《民法典》421条赋予当事人可以自由约定债权转让时最高额抵押权一并转让的权利。按照《不动产登记暂行条例实施细则》第74条的规定，最高额抵押权发生转移的，应当持不动产登记证明、部分债权转移的材料、当事人约定最高额抵押权随同部分债权的转让而转移的材料等必要材料，申请办理最高额抵押权转移登记。债权人转让部分债权，当事人约定最高额抵押权随同部分债权的转让而转移的，应当分别申请不同登记。
如当事人约定原抵押权人与受让人共同享有最高额抵押权的，应当申请最高额抵押权的转移登记；如当事人约定受让人享有一般抵押权、原抵押权人就扣减已转移的债权数额后继续享有最高额抵押权的，应当申请一般抵押权的首次登记以及最高额抵押权的变更登记；如当事人约定原抵押权人不再享有最高额抵押权的，应当一并申请最高额抵押权确定登记以及一般抵押权转移登记。
抵押权随主债权转让后，是否应办理抵押权变更登记手续？对于这个问题，实践中有两种观点。
一部分人认为不需要办理抵押权变更登记手续，受让人就当然依法取得抵押权。如在山东省青岛市中级人民法院审理的东方资产管理公司山东分公司与青岛建宇公司、季瑛金融借款合同纠纷案，法院认为抵押权随主债权一并转让，判决受让人依法取得抵押权并优先受偿。另一部分人认为应该办理抵押权变更登记手续，否则受让人不能取得抵押权。［1］再如在山东省济南市长清区人民法院审理的李淑美与朱玉云、张富林债权转让合同纠纷案中，法院认为，按照《城市房地产抵押管理办法（2001）》第37条第1款和《物权法》第9条第1款的规定，不动产抵押权随主债权转让后仍要办理抵押权变更登记为生效要件，未办理抵押权变更登记的，抵押权转让未生效，受让人对抵押房屋暂不享有抵押权。［2］
笔者认为，债权转让情形下的抵押权转让，不同于抵押权的新设。抵押权作为从权利应随债权转让而转让。债权受让人取得的抵押权系基于法律的明确规定，并非基于新的抵押合同重新设定抵押权，故不因受让人未及时办理抵押权变更登记手续而消灭。
广东省中山市中级人民法院在审理的林毅豪、卢艳珍民间借贷纠纷二审案中亦持此观点。［3］这从《民法典》第547条规定也可看出，受让人取得从权利不因该从权利未办理转移登记手续或者为转移占用而受到影响。变更抵押权无须登记并不与物权公示主义相悖，但出于对债权受让人利益的保护，还是应当及时办理转移登记，以免引发善意第三人问题。如银行将其对甲的债权和转让给乙，则乙取得债权和抵押权，但银行和乙串通又将债权转让给丙，如丙满足善意取得要件，则乙的权益将无法保障。因此，在债权转让情形下，受让人还是应及时办理转移登记。
四、最高额抵押权的变更
按照《民法典》第422条的规定，“最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额。但是，变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。”这与《民法典》第409条的精神是一致的。
从该条的规定可知，对最高额抵押的变更必须在债权确定前，债权确定后，最高额抵押转为一般抵押，此时如果需要变更债权确定期间其实是不现实的，因债权确定期间已经因经过而消灭。其次，可以变更的事项仅限于债权确定的期间、债权范围和最高债权额，这种变更系基于抵押权人和抵押人的合意，属于意思自治，应当允许。但无论如何变更，当这种变更对后顺位的其他抵押权人产生不利影响时，需要取得其他抵押权人的同意。如当发生所担保债权范围的变更时，无论这种变更是追加型、缩减型、取代型，由于最高债权限额未变，不会对其他物权人产生不利影响，自然也不需要征得其他后顺位抵押权人的同意，但需要取得抵押人的同意，并且办理相应的公示手续。
甲以其房产（价值550万）为银行设定了最高额抵押，最高限额为500万，债权确定期间为2020年1月10日到2021年1月9日，后顺位抵押权人乙对甲享有100万债权。2021年1月8日，甲和银行协议将债权确定终止日期变更为2021年5月1日，并办理抵押权的变更登记，在延长的变更期间内，银行的债权由400万增加到550万，此时，这种变更即属于对后顺位的抵押权人乙造成不利影响，因如未发生变更，则银行可受偿400万，房屋价值还剩150万，此时乙的债权完全可以受偿。而当债权确定期间发生变更后，银行如受偿550万，则乙将无法受偿，因此，这种变更无效。当然如双方协议缩短了债权确定期间，这种变更并不会对后顺位抵押权人产生不利影响，则不需要取得后顺位抵押权人同意。
按照《不动产登记暂行条例实施细则》第72条的规定，最高额抵押权的变更需要办理相应的变更登记。那么未办理变更登记是否具有物权效力呢？
笔者认为，如该变更对后顺位的担保权人而言，属于有益变更，比如降低了最高债权额或缩短了债权确定期间等，这种变更如果没能办理变更登记，但原登记很明显能覆盖变更登记所确定的最高债权额和债权确定期间，此时应认为变更当然具有物权效力。但当变更对后顺位的担保权人而言，属于损益变更，在未取得后顺位权利人同意的情形下，这种变更当然对后顺位的担保权人无效力，最高额抵押权人仅能在原范围内优先受偿。
但是，如果不存在后顺位的担保权人时，比如增加最高债权额变更，对增加的最高债权额并未申请变更登记，对于增加的部分，最高额抵押权人是否当然优先受偿？
五、最高债权额的范围认定
《担保法》第14条和59条及《民法典》第420条规定中关于“最高债权额”的含义，有“债权最高额”和“本金最高额”两种观点。“债权最高额”是指本金及利息、违约金、损害赔偿金、实现担保的费用等全部债权之和不得超过“最高债权额”。“本金最高额”是指只要本金之和不超过最高债权额就行，因本金所生之其他费用也可纳入，纳入后的总和可超“最高债权额”。
例如：
银行向A企业提供500万元贷款，约定的最高额抵押的限额为600 万，因此产生的利息及费用等为150万，抵押财产市值800万。
如按照“债权最高额”的观点，本金500万+利息及费用150万=650万，该费用总和不得超过“最高债权额”600万，则银行就600万债权享有优先受让权。
如按照“本金最高额”的观点，本金500完未超过最高抵押限额600万，则本金500万及其所生之利息及费用150万也可一并受偿，银行就650万享有优先受偿权。
司法实践中，此两种观点的判例均有。按照2021年1月1日起施行的《担保制度解释》第15条的规定，最高额担保中的最高债权额，是指包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产的费用、实现债权或者实现担保物权的费用等在内的全部债权。也即最高院最终采纳了“债权最高额”的观点，这也是从债权人利益的保护到担保人利益平衡保护的选择，与《民法典》在保证方式和期间的推定上保持一致。
结语
［1］（2019）鲁02民初774号。
［2］（2016）鲁0113民初12号。
［3］（2016）粤20民终4113号。
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