这些问题如果都能回答，才算真正理解了《劳动合同法》

劳动合同法的疑难问题都在这里了，这些问题如果都能回答，才算真正理解了《劳动合同法》。

1、事业单位实行聘用制的工作人员适用《劳动合同法》吗？

不止是企业适用《劳动合同法》，适用范围还包括：个体经济组织、民办非企业单位、与劳动者建立劳动关系的国家机关、事业单位、社会团体。

一些事业单位在编制外招用劳动者或事业单位实行聘用制的工作人员，只要与劳动者建立了劳动关系，就得依照本法签订劳动合同。

民办非企业单位比如：社会团体、基金会等民间组织，不管是否以营利为目的，只要与劳动者建立了劳动关系，就应当签定劳动合同。而只要签定劳动合同，都要依照《劳动合同法》执行。

 

2、劳动合同必备条款有哪些？

劳动合同必备条款主要有八大项，缺一不可：

（1）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人：明确劳动关系双方主体的基本情况。
（2）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；
（3）劳动合同期限；
（4）工作内容和工作地点：工作地点的调动就会涉及到劳动合同的重大变更。
（5）工作时间和休息休假：
（6）劳动报酬；
（7）社会保险：强化了用人单位和劳动者的社会保险权利义务意识。
（8）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；

《职业病防治法》规定：用人单位与劳动者订立劳动合同时，应当将工作过程中可能产生的职业病危害及其后果、职业病防护措施和待遇等如实告知劳动者，并在劳动合同中写明，不得隐瞒或者欺骗。

另外：法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

3、单位签一年劳动合同，试用期设一个月；单位签二年劳动合同，试用期设二个月，单位签三年劳动合同，试用期设三个月，这样可以吗？

如果单位只签一年劳动合同，试用期不能超过二个月；二年的合同，试用期也不能超过二个月；如果是三年的合同，试用期设三个月是可以的。

根据《劳动合同法》第19条规定，劳动合同期限不同，试用期的长短也不同：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上（含一年）不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限（含三年）和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

《劳动合同法》同时规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

而且在以完成一定工作任务为期限的劳动合同中或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

4、劳动者与公司约定工资3000元，试用期约定2200元，这样合法吗？

不合法，试用期必须在2400元以上。

《劳动合同法》首次对试用期的工资进行了规范：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

同时注意：根据《劳动合同法》规定，试用期包含在劳动合同期限内。既然试用期属于劳动合同期限的范围，员工就有权享受各项社会保险，即养老保险、工伤保险、医疗保险等等。

如果单位没有在职工试用期期间缴纳社会保险，可以在正式签订劳动合同之后为职工补缴。

5、实际工作年限10年以上的，在本单位工作年限10年以上，享有多长的医疗期？

可以有12个月的医疗期。

根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》，医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。
职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予3个月到24个月的医疗期：
1．实际工作年限10年以下的：在本单位工作年限5年以下的为3个月；5年以上的为6个月。
2．实际工作年限10年以上的：在本单位工作年限5年以下的为6个月，5年以上10年以下的为9个月；10年以上15年以下的为12个月；15年以上20年以下的为18个月；20年以上的为24个月。

6、补休代替加班费合法吗？

职工正常工作时间为每日工作8小时，每周工作40小时。
《劳动法》规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资200%的工资报酬。
休息日一般是指双休日，休息日安排劳动者工作，企业可以安排补休；在无法安排补休时，才支付不低于工资200%的加班费。

晚上加班，不能安排补休，单位必须按照日工资基数的150％支付加班工资。
法定节假日加班，也不能安排补休，单位必须按照日工资基数的300％支付加班工资。

另外要注意：根据规定，加班费应以在岗职工的工资总额为基数计算，仅以职工基本工资来计算加班费是不正确的。工资总额包括基本工资、奖金、津贴和补贴等所有劳动者的收入。

7、职工最低工资标准内能包含加班费吗？

职工的最低工资标准不应包含加班费。
劳动和社会保障部颁布的《最低工资规定》规定：“在劳动者提供正常劳动的情况下，用人单位应支付给劳动者的工资在剔除下列各项以后，不得低于当地最低工资标准：(一)延长工作时间工资；……”据此，延长工作时间工资（即加班费）不能作为最低工资的组成部分。

8、用人单位辞退职工，哪些情形下可以不支付经济补偿？

如果劳动者存在过错，用人单位可以随时通知劳动者解除劳动合同，这叫过失性解除劳动合同。
在这种情况下，用人单位如果提出解除劳动合同，可以不支付经济补偿金。
根据《劳动合同法》第39条规定，劳动者有下列六种情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
1.在试用期间被证明不符合录用条件的（注意：招聘时需要明确录用条件）。
2.严重违反用人单位的规章制度的（）。

需要注意的是，当用人单位以劳动者“严重违反单位的规章制度”为由与劳动者解除劳动合同时，其前提是：内容要合理、经过民主程序（如职代会）制定，并提前向劳动者公示或者告知。

总之制度：内容合理、程序民主、公示公开，才是合法、有效的制度，对劳动者才具有约束力。

根据《劳动合同法》第4条规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

《劳动合同法》第4条规定：“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”

3.严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的（需要明确严重或重大损害的标准，也就是要量化）。

这里，因劳动者的严重失职、营私舞弊给单位造成的“重大损害”，单位应通过规章制度进行书面形式量化，比如达到5000元为“重大损害”。

4.劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的。

劳动者与其他单位建立劳动关系（以下简称“兼职”），用人单位解除劳动合同的，需要具备以下条件之一：
（1）兼职对完成本单位工作任务造成严重影响；
（2）用人单位对兼职提出反对意见，劳动者拒不改正。
这两个条件都需要用人单位提供相应的证据予以证明。

需要注意的是，单位以职工兼职提出解除劳动合同的情形，仅限于劳动者与用人单位之间属于全日制的劳动合同关系。

全日制用工的劳动者只能与一个用人单位订立劳动合同，非全日制用工的劳动关系就比较复杂些：

（1）从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立劳动合同的履行。

（2）从事非全日制用工的劳动者与用人单位之间的关系仍为劳动关系，双方可以订立劳动合同。

 

但是与其他单位建立的劳动关系是全日制用工下的劳动关系还是非全日制用工下的劳动关系，法律并未进一步作出规定。

（3）一旦与单位建立全日制用工关系，如果到其他单位做“小时工”，一般应以不影响该全日制用工的工作为前提；而且，必要时，还需要全日制用工单位的许可。

5.以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的（比如：以虚假材料应聘）。

6.被依法追究刑事责任的。

9、哪些情形下用人单位辞退职工要支付经济补偿？

如果非因劳动者主观性的过错，而是由于用人单位自身的原因，或者由于第三方的意外情况，导致用人单位认为必须与劳动者解除劳动合同，在这种情况下，用人单位应提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资（即代通知金）后，方可解除劳动合同。
《劳动合同法》第40条规定：在以下三种情形下，用人单位向劳动者提出解除劳动合同时，应支付经济补偿金：
1．劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

用人单位需充分掌握医疗期的有关规定，否则，少算一天都会被认定为违法解除，就得支付经济补偿金了。

2．劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

单位以不能胜任为由解除劳动合同需要满足3个条件：
1.劳动者被证明不能胜任工作，必须有不胜任工作的证据，如绩效考核；

2.在劳动者不能胜任工作后，单位要为其进行培训或者调整工作岗位；

3.之后仍然不能胜任工作。

3．劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的（比如：工作地点变更）。

10、如果劳动者具有《劳动合同法》第42条规定的用人单位不能解除劳动合同的情形，但同时也符合《劳动合同法》第39条规定的用人单位可以即时解除劳动合同的情形，那么，用人单位是否可以解除劳动合同呢？

答案是可以。这是因为，《劳动合同法》第42条所规定的不能解除劳动合同的情形，仅限于不得按照本法第40条、41条的规定解除劳动合同，而如果用人单位按照本法第39条的规定解除劳动合同，并没有违反《劳动合同法》的规定。

举例说明：

《劳动合同法》第42条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第40条、第41条的规定解除劳动合同：
1.从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；
2.在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；
3.患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；
4.女职工在孕期、产期、哺乳期的；
5.在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；
6.法律、行政法规规定的其他情形。

40条是员工非过失性辞退（如患病、不能胜任工作）。

41条是经济性裁员（如经营困难、转产等）

也就是说：如果职工处在孕期、产期、哺乳期，企业不能以不能胜任工作的理由辞退。

但是女职工违反39条：如严重违反用人单位的规章制度，即使处在孕期、产期、哺乳期，用人单位仍然可以解除劳动合同。

11、医疗期期满被辞退，单位除给经济补偿外，还要给医疗补助费吗？

劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位解除劳动合同时，除应按其在本单位的工作年限，每满1年发给相当于1个月工资的经济补偿金外，同时还应发给不低于6个月工资的医疗补助费。
患重病和绝症的还应增加医疗补助费，患重病的增加部分不低于医疗补助费的50%，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的100%。

12、用人单位违法解除或终止合同，需要向劳动者支付经济补偿金吗？

用人单位违法解除或终止合同，需要向劳动者支付赔偿金，注意，是“赔偿金”，不是“经济补偿金”。

 

用人单位违反《劳动合同法》规定解除或者终止劳动合同的，应当依照《劳动合同法》第47条规定的经济补偿标准的两倍向劳动者支付赔偿金。

《劳动合同法》第47条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过12年。

用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金：
1.未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；
2.低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；
3.安排加班不支付加班费的；
4.解除或者终止劳动合同，未依照《劳动合同法》规定向劳动者支付经济补偿的。

13、劳动关系跨越新旧法，经济补偿如何计算？

本法施行前，按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。
也就是说，劳动关系跨越新旧法的，以2008年1月1日为分界线，2008年1月1日之前的工作年限按照旧法规定计算经济补偿，2008年1月1日之后按照劳动合同法的规定计算经济补偿，分别计算，再合并相加。

14、协商一致解除劳动合同，由谁先提出，结果是否一样？

《劳动合同法》第36条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。
协商解除劳动合同的条件同变更劳动合同的条件一样，只要双方协商一致就可以提前解除劳动合同。
但是，哪一方首先提出解除的请求后果完全两样，劳动者首先提出解除请求的，用人单位可以不支付经济补偿金（甚至也不能申请失业金）；用人单位首先提出解除劳动合同的，要向劳动者支付经济补偿金。

但是，如果是由用人单位的过错原因，由劳动者被迫提出解除劳动合同的，用人单位仍应支付经济补偿金。

15、用人单位自用工之日起超过一年仍未与劳动者签劳动合同怎么办？

针对不少用工单位不与劳动者订立劳动合同的问题，《劳动合同法》第14条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位已与劳动者订立无固定期限劳动合同，对于此前的11个月，不用向劳动者每月支付二倍的工资。

虽然已经视为用人单位与劳动者签订了无固定期限劳动合同，但并不代表用人单位已经与劳动者签订了劳动合同。实践中很多用人单位无视法律的规定，仍然不与劳动者订立劳动合同。
对于这种情况本法第81条第2款规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，应当向劳动者支付二倍的月工资。”

无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。这里需要说明，“无固定期限劳动合同”并不是“铁饭碗”、“终身制”，在法律规定的条件或是双方协商约定的条件出现时，用人单位可以解除劳动合同。

比如：严重违反用人单位的规章制度，用人单位就可以解除劳动合同。

 

16、“终止”与“解除”劳动合同一样吗？

劳动合同的终止与劳动合同的解除是两个完全不同的法律概念。
根据劳动部有关规定，劳动合同的解除是指劳动合同订立后，尚未全部履行以前，由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为。劳动合同的解除分为法定解除和约定解除两种。

而劳动合同的终止，是指劳动合同期限届满或者有其他符合法律规定的情形出现导致劳动合同关系消灭。按照《劳动合同法》规定，劳动合同的终止只有法定情形的终止，而不能有约定条件下的终止。

17、什么叫非全日制用工？

日常生活中，我们通常将非全日制用工称之为“小时工”。

《劳动合同法》第一次通过法律的形式对非全日制用工进行规范，第68条对非全日制用工作了定义：规定非全日制用工是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。

劳动合同法第69条规定，非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不超过15日。而全日制用工的，工资应当至少每月支付一次。

劳动和社会保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》第12条中规定:“用人单位应当按照国家有关规定为建立劳动关系的非全日制劳动者缴纳工伤保险费。从事非全日制工作的劳动者发生工伤,依法享受工伤保险待遇。

“小时工”在工作期间一旦因工作原因发生意外事故，受到人身伤害，如果确定为工伤，劳动者就可依法享受用人单位此前为其办理的工伤保险待遇。

假如用人单位未为“小时工”办理工伤保险，在这种情况下，用人单位仍然要承担相应的法律责任，为“小时工”负担相应费用。

 

18、什么是“支付令”？

“支付令”一词来源于我国的《民事诉讼法》，该法第189条规定：债权人请求债务人给付金钱、有价证券，符合两个条件就可以向有管辖权的基层人民法院申请支付令。
这两个条件是：1、债权人与债务人没有其他债务纠纷;2、支付令能够送达债务人。
“支付令申请书”应当写明请求给付金钱或者有价证券的数量和所根据的事实、证据。“支付令”是债权人向法院申请讨回债务的最简便的方法。

关于劳动报酬的支付令申请书，应向用人单位所在地的基层人民法院提交，如果实际经营、办公地与注册登记地不一致的，以用人单位注册登记所在地为准。

 

根据民事诉讼法第190条规定：债权人提出申请后，人民法院应当在5日内通知债权人是否受理。
人民法院受理申请后，经审查债权人提供的事实、证据，对债权债务关系明确、合法的，应当在受理之日起15日内向债务人发出支付令；申请不成立的，裁定予以驳回。
劳动者因薪水被拖欠申请支付令，也适用上述期限的规定。