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张栋律师：133 0532 6223
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本文目录
一、 约定解除劳动合同条件在实践中的争议
（一）有效说
（二）无效说
二、劳动合同的解除不同于劳动合同的终止
三、 劳动合同法实施后用人单位与劳动者约定的解除劳动合同条款一般不具有法律效力
（一）用人单位与劳动者约定解除劳动合同不属于劳动合同法规定的解除劳动合同情形
（二）劳动合同法实施条例没有给用人单位与劳动者约定解除劳动合同的余地
（三）约定解除不属于协商一致解除劳动合同
（四）劳动合同法明确禁止用人单位在试用期内与劳动者约定解除劳动合同，举轻以明重，用人单位更不能在试用期满后与劳动者约定解除劳动合同
（五）允许用人单位可以约定解除劳动合同会使劳动合同法中关于民主程序制定的规定落空
（六）劳动合同的解除不同于普通民事合同的解除
四、 如果用人单位在劳动合同中约定的解除劳动合同条件符合严重违反劳动纪律的情形，用人单位解除劳动合同行为可能被认定为合法
五、法律不禁止劳动者依约定解除劳动合同
六、作为劳动者应该注意实践中存在认定用人单位依约定解除劳动合同属于协商一致解除劳动合同的案例
根据《合同法》第九十一条、九十三条的规定，当事人可以约定合同终止的条件，条件成就时合同自然终止，当事人也可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。在劳动合同签订的过程中，用人单位一方处于强势地位，为维护劳动者的合法权益，相关法律规定作出了特殊的规定。《劳动法》第二十三条规定劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止，即用人单位可以与劳动者约定终止条件。《劳动合同法实施条例》第十三条规定用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件，即禁止约定终止条件。但无论是劳动法还是劳动合同法都未明确规定用人单位不得与劳动者在劳动合同中约定解除劳动合同的条件，关于在劳动合同中约定合同解除事由的法律效力问题，实务界存有不同观点，有的认为该约定具有法律效力，有的认为不具有法律效力，也有的认为需要根据具体事由才能确定。本文将结合相关法律规定及判例对这其效力进行分析。
一、约定解除劳动合同条件在实践中的争议
根据合同法的相关规定，当事人可以约定合同终止的条件，条件成就时合同自然终止。劳动合同法属于合同的一种，劳动法和劳动合同法都未明文禁止用人单位与劳动者约定解除劳动合同的条件，根据法无禁止即自由的基本法律原则，按照合同法意思自治原则，只要是双方自愿约定的，就应当肯定约定解除劳动合同条件的法律效力。此外，劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见明确说明了劳动合同的解除分为法定解除和约定解除两种，因此，用人单位与劳动者约定解除劳动合同条件不但不违反法律规定还有明确的依据。
劳动合同法明确规定了用人单位可以与劳动者解除劳动合同的条件，且第四十八条明确规定用人单位违法解除劳动合同要承担法律责任，即继续履行，劳动者不要求继续履行或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位支付赔偿金，由此可见，劳动合同法并不支持双方在合同中约定解除条件，故劳动合同并不能约定解除。
二、劳动合同的解除不同于劳动合同的终止
由于劳动法律法规中存在有关劳动合同终止的相关规定，有不少人将劳动合同的终止与劳动合同的解除混为一谈。首先明确下劳动合同解除和终止的概念。
劳动合同的终止是指劳动合同确立的劳动关系由于一定的法律事实的出现而终结。根据《劳动合同法》第四十四条及其实施条例第十三条“用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定之外约定劳动合同终止条件，可以看出劳动合同终止的主要原因是劳动合同到期或当事人不再适格两类法律事实所导致。
劳动合同的解除是指劳动合同的解除是指劳动合同订立后，尚未全部履行以前，由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为。劳动合同的解除，只对未履行的部分发生效力，不涉及已履行的部分。
综上，劳动合同的终止与劳动合同的解除存在本质的区别。
三、劳动合同法实施后用人单位与劳动者约定的解除劳动合同条款一般不具有法律效力
由于在劳动用工关系中，用人单位与劳动者分别处于管理与被管理的角色，两者的地位存在天然的不平等，从保护弱者的角度来讲，势必在劳动法律法规的具体规定上向劳动者倾斜，导致双方权利的失衡。纵观我国法律规定可以看出，立法并不支持用人单位依约解除的合法性，2008年1月1日开始实施的《劳动合同法》还将原劳动法规定的“依约终止”也删除了。这主要是因为法律允许约定终止，用人单位可能就会利用自身的优势滥用劳动合同终止权，导致法律对用人单位解除劳动合同的限制性规定落空，从而损害劳动者的合法利益，不利于和谐劳动关系的构建。
根据《劳动法》及《劳动合同法》的相关规定，劳动合同的解除方式分为三类，即用人单位单方解除、劳动者单方解除和双方协商一致解除。《劳动合同法》生效后，用人单位除依据第四十四条依法终止劳动合同外，只能依据第三十六条与劳动者协商一致解除劳动合同或者是依据三十九条、四十条、四十一条之规定与劳动者解除劳动合同。除此之外用人单位不能与劳动者解除劳动合同。
此外，对于用人单位的解除权法律是予以限制的，这包括用人单位单方解除必须符合法定条件、履行法定解除程序、支付经济补偿以及法定禁止解除情形等限制性规定。
用人单位不能通过合同约定的方式来规避法律的强制性规定，如果约定解除条件违反法律规定，则该约定不具有法律效力。
《劳动合同法实施条例》第十九条明确列举了用人单位可以与劳动者解除劳动合同的十四种情形，没有任何其他弹性条款的规定，由此可知我国立法没有给用人单位与劳动者在协议中可以约定解除劳动合同的余地。
目前实践中很多人甚至裁判者认为约定解除劳动合同属于协商一致解除劳动合同的一种，对此，张律师不赞同该观点。劳动合同的约定解除是用人单位与劳动者提前在协议中约定特定的解除事由，当该该解除事由实际成就时，用人单位或劳动者一方可以依据该约定直接解除劳动合同，而无需再就劳动合同的解除与另一方协商达成合意。而劳动合同的协商解除是在劳动者与用人单位未对解除事由进行事先约定或虽约定了解除事由但尚未实际成就的情形下，双方协商一致（可以没有任何具体理由）提前解除劳动合同甚至是劳动者与用人单位虽事先约定了解除事由且该解除事由已实际发生，但双方非因解除事由的实际发生而协商一致提前解除劳动合同。即劳动合同的约定解除强调解除事由的事先约定和其后的成就，但劳动合同的协商解除则不关心是否约定了具体的解除事由或解除事由是否成就，而是强调双方协商一致就劳动合同的解除达成合意。
《劳动合同法》第二十一条规定，“在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的事由外，用人单位不得解除劳动合同。”而该法第三十九条和第四十条第一项、第二项所列事由中均无“双方事先约定劳动合同解除事由的”之类的表述。可以推出《劳动合同法》禁止用人单位在试用期中依约定解除劳动合同。
试用期是用人单位和劳动者约定的，在双方建立劳动关系后为了相互了解、选择而确定的不超过特定时间的考察期。对于用人单位来讲，考察即意味着如果劳动者在该期间被证明不符合录用条件，可以依据《劳动合同法》第三十九条第（一）项之规定解除劳动关系。那么，试用期满，就意味着经过试用期的考察，用人单位未发现劳动者存在“不符合录用条件”的情形，即用人单位认为劳动者符合录用条件，那么用人单位当然就不能在试用期后再以“劳动者不符合录用条件”为由解除与该劳动者的劳动合同。可见，试用期满后，用人单位的用人自主权比试用期要小得多，其解除劳动合同的权利将受到更多的约束。
综上，《劳动合同法》“禁止用人单位在试用期中依约定解除劳动合同”的推定，根据“举轻以明重”的法学原理，可以推出“劳动合同法实施后禁止用人单位依约定与劳动者解除劳动合同”，并由此推出“劳动法律法规禁止用人单位依约定解除劳动合同”之结论。
如果允许用人单位可以约定解除劳动合同，将使《劳动合同法》第四条有关用人单位的规章制度必须经过民主程序制定的规定落空。对于涉及职工切身利益的规章制度或重大事项，用人单位可能避开与职工代表或工会协商确定，而通过签订单个劳动合同予以规避。
劳动合同法、劳动法的社会法属性，因劳动者与用人单位存在天然的不平等性，只有对劳动者予以更加周全的保护才能达到两者权利义务的相对平衡。区别于普通民事合同约定解除，用人单位不得在劳动合同约定解除劳动合同，实际上是加强了对劳动者权益的维护，追求的是双方地位的平衡。
综上，劳动关系中，劳动者提供劳动，获得劳动报酬，同时劳动者需要接受用人单位的管理，即劳动者与用人单位之间并非平等关系。为调节不平等的劳动关系中，用人单位与劳动者之间的权利义务，避免用人单位滥用管理权，双方地位失衡，国家制定劳动法规强制性介入用人单位、劳动者之间的劳动关系，对涉及劳动者基本权益的事项作出强制性规定。劳动合同的解除关系劳动关系的稳定，与劳动者生活基本利益直接相关，属于劳动法规强制性规定事项。对于用人单位可以解除劳动合同的情形《劳动合同法》第三十九条、《劳动合同法实施条例》第十九条作了详细的列举式规定，不包括用人单位与劳动者预先在劳动合同中约定解除劳动合同条件的情形，故用人单位与劳动者在劳动合同中约定的用人单位单方面解除劳动合同的条件，属于无效约定。
四、如果用人单位在劳动合同中约定的解除劳动合同条件符合严重违反劳动纪律的情形，用人单位解除劳动合同行为可能被认定为合法
《劳动法》第二十五条规定，劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同，尽管实践中对于劳动合同法实施后用人单位能否依据劳动者严重违反劳动纪律为由解除劳动合同存在争议（具体可见本公众号【劳动纪律@深度】用人单位无规章制度时能否以劳动者严重违反劳动纪律为由与其解除劳动合同一文），但在《劳动法》尚未修改前时间中仍然存在裁判者支持用人单位依据严重违反劳动纪律条款与劳动者解除劳动合同的可能性。
(2018)京民申1358号民事判决认为《 劳动法》 第三条第二款规定：“劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德”。劳动者应当遵守用人单位的规章制度。关于劳动关系解除，劳动者以有事需要处理为由，向用人单位请假，应当按照单位的要求办理请假手续，而劳动者于2016年3月8日打电话跟用人单位请假，在用人单位没有批准的情况下，就直接不去上班了。其未办理请求手续，不再上班，违反了用人单位对员工的正常管理制度，用人单位解除与劳动者的劳动关系，符合双方认可的劳动合同中8.7（9）的约定，不违反法律规定，劳动者出勤至2016年3月8日，此后无故旷工，属于严重违反劳动纪律，用人单位与劳动者解除劳动关系属于合法解除。
(2015)南民初字第60007号判决、(2015)青民一终字第2557号判决均认为双方签订的劳动合同第二十九条约定，如员工造成顾客强烈投诉或出现未经请假私自不上班等旷工行为，弄虚作假损害公司利益或窃取公司财物的，或上班期间看电影、玩游戏、登陆与工作无关的外部网站的，视为严重违反公司劳动纪律，公司予以解聘。用人单位以劳动者自2014年7月14日下午至2014年7月29日期间未履行请假手续构成旷工为由，依据双方劳动合同的约定解除劳动合同，符合法律规定，对于用人单位主张不予支付劳动者违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，本院予以支持。
但实践中并非全部支持，总体而言支持用人单位以约定解除的是少数，且基本都是依据劳动者严重违反劳动纪律条款，否则一般难以得到支持。例如（2013）延民初字第3329号判决认为本案涉及到约定解除劳动合同问题，2008年《劳动合同法》实施以来，解除劳动合同必须按照法律规定的情形来行使，不允许劳资双方超越法律的规定另外约定劳动合同解除或者劳动合同终止。在实践中，比较常见的就是用人单位和劳动者约定，如果劳动者完不成一定业绩，劳动合同自动解除或者用人单位可以单方解除劳动合同，类似的约定均属于违法约定，系无效条款。
五、法律不禁止劳动者依约定解除劳动合同
由于劳动关系具有人身依附性，如果对劳动者解除劳动合同作出禁止性规定，将在一定程度上限制劳动者的人身自由，对劳动者极为不利，不符合当前的社会理念和《劳动法》立法的宗旨。正如《劳动合同法》第三十七条所规定的，“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同”，劳动者解除劳动合同无需具体事由，只要提前通知即可。那么，如果劳动者与用人单位事先就劳动合同解除事由作出约定，在该解除事由实际发生后，劳动者依据双方的约定而解除劳动合同，劳动法律法规更没有给予禁止的理由和必要。因此，可以确定在劳动法律法规中，未对劳动者依约定解除劳动合同作出禁止性规定。
六、作为劳动者应该注意实践中存在认定用人单位依约定解除劳动合同属于协商一致解除劳动合同的案例
如前述分析，张律师认为约定解除劳动合同与协商一致解除劳动合同存在本质的区别，但张律师仍然检索到一个特殊的案例，(2017)京01民终1246号认为劳动者于2016年4月签署承诺书，承诺当月未完成考核目标其自愿离职。该承诺属劳动者与用人单位就解除劳动合同所作约定。在劳动者于2016年4月未完成考核目标情况下，用人单位以此为由提出解除劳动合同并无不妥。最终法院认定用人单位以劳动者没有完成考核目标为由提出解除合同，应系双方协商解除劳动合同，故判令用人单位支付劳动者年终奖和解除劳动合同补偿。
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