——劳动关系的成立以实际用工为准
一、案例介绍
案例一：A在网上应聘了外地某项目管理岗位，自称项目负责人的C在某宾馆的房间对其进行了面试，A了解到需要项目所在地工作，遂向C提出希望社保保留在现居住地的要求。面试通过后，C让A签署了一份《劳动合同》，签约单位为B公司。此后A到外地的某项目部，在C领导下工作，A每月的工资由C个人以转账、现金等方式发放。由于相关项目仍处于筹备状态，A的工作内容与具体项目管理无关且繁杂多变。202*年*月*日，C在项目部微信工作群中通知辞退A。A向C提出补发拖欠工资、支付加班费、经济补偿金等要求未果，以B公司为被申请人提起劳动仲裁，并提供了劳动合同、社保记录、银行流水、微信聊天记录等作为证据。由于A无法准确提供B公司的实际经营地址、联系人、联系方式等送达信息，该案公告送达。庭审中，B公司抗辩称：A虽然与B公司签订过劳动合同，但目的仅为代其缴纳社会保险，并非实际履行。A并未向B公司实际提供劳动，也不接受B的任何管理（C并非B公司人员），微信工作群未显示任何与B公司有关的信息。B 也未向A发放过工资，双方之间未形成实际劳动关系。仲裁庭在向A进行调查核实时，A无法准确陈述B公司的经营事项、人员等具体情况，也无法准确陈述其在B公司处的具体工作岗位工作内容。基于上述事实，仲裁委认为A提供的证据不足以证明其与B公司之间存在劳动关系，对其提出的仲裁请求，因证据不足，全部驳回。
案例二：D在被裁员后一时未找到新工作，D的朋友E提出，D可以帮其销售所经营F公司的产品，底薪4000元，每销售一件F公司产品为其提成100元。D的底薪工资每月由E通过微信转账方式支付，提成工资由D从为F公司收回的货款中直接扣留，收回货款的余额交回F公司财务。D的工作内容除了销售产品以外，每个月还需要到F公司指定区域内的15家经销网点巡店，每家店每月巡视不少于2次，需到店核查每家店的销售数据、清理产品库存，协助经销商补货等等。D未与F公司签订劳动合同，F公司也未为D办理社保等手续。半年后，E微信通知D，要求其不再销售F公司产品。D认为自己为F公司工作，F公司解除聘用关系，应当支付经济补偿金。但E称D与F公司之间仅为产品代理销售关系，并非劳动关系，不应支付经济补偿金。双方发生纠纷。
二、争议焦点：上述案例中，劳动者如果要维护其合法权益，都涉及一个核心前提，即其与相关单位之间是否建立劳动关系。
三、法律分析：
法律意义上的劳动关系是劳动法律所规范的劳动关系。建立劳动关系的法律要件包括：
1、主体要件：劳动关系建立在用人单位和劳动者之间，双方均需要符合法律、法规规定的主体资格。
（1）用人单位：根据《劳动合同法》第二条的规定，用人单位包括企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织，国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。也就是说，用人单位必须是“组织”，不能是个人。
（2）劳动者：是具有劳动能力,以从事劳动获取合法劳动报酬的自然人。具有劳动能力包括符合法定年龄和具备民事行为能力两个方面。《劳动法》禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人，必须遵守国家有关规定，并保障其接受义务教育的权利。
2、形式要件：《劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”
第十七条规定：“劳动合同应当具备以下条款：
（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；
（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；
（三）劳动合同期限；
（四）工作内容和工作地点；
（五）工作时间和休息休假；
（六）劳动报酬；
（七）社会保险；
（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；
（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。
劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”
3、实质要件：劳动关系的实质要件为“用工”，即《劳动合同法》第七条规定的：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”此处的“用工”须同时符合以下三个条件：
（1）组织性，即用人单位招用劳动者，劳动者成为用人单位组织的成员；这种组织性体现在两个方面，实质上的体现是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，也就是说劳动者从事的劳动是用人单位业务的一部分，比如采购原材料、招聘录用人员、从事生产、销售等具体或者管理工作等等。形式上的体现包括用人单位给与劳动者一定的组织成员身份，比如任命通知、工牌、统一的工装、作业工具等等。
（2）从属性，即劳动者在用人单位的管理、指挥、监督下提供劳动；具体表现为用人单位依法制定的各项劳动规章制度包括工时、考勤管理、绩效考核等适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，不接受会被处分、处罚。
（3）有偿性，用人单位对劳动者提供劳动须支付劳动报酬。包括工资、奖金、津贴、补贴等。
由于我国法律承认事实劳动关系的存在，所以上述三要件中，要确认劳动关系成立，主体要件和实质要件必须具备，而形式要件为非必要要件。
三、案例讨论：
1、案例一中为什么劳动合同和社保记录不能证明建立劳动关系？
一般情况下，劳动者与用人单位签订了劳动合同，用人单位为劳动者缴纳了社会保险，从形式上满足了建立劳动关系的外在特征。但是在社会实践中，确实存在某些单位不实际用工，仅代为缴纳社保的情形，由此导致签订劳动合同—用工—发放报酬—缴纳社保这样的逻辑链条不具备可逆性。案例一中，A虽然与B公司签订有劳动合同，B公司也为A缴纳了社会保险，具备了建立劳动关系所需的主体要件和形式要件，但是该劳动合同签订的目的并非为在A和B公司之间建立劳动关系。从实质要件方面看，A没有在B公司的管理、指挥、监督下提供劳动，B公司也没有向A支付劳动报酬，在A和B公司之间没有产生“用工”这样一个建立劳动关系最核心的要件。在B公司提供足够证据，而A不能提供证明B公司与其之间产生“用工”的情况下，A与B公司之间不构成劳动法律所规范的劳动关系。
2、案例二中D和F公司是否建立了劳动关系？
虽然《劳动法》、《劳动合同法》都规定建立劳动关系应当订立劳动合同，但是现实中存在先用工后签订劳动合同的情况，由于用人单位经营者、管理者的具体认知、劳动者的弱势地位等因素，也存在只用工不签订劳动合同的情况。为此，《劳动合同法》明确劳动关系自用工之日起建立，肯定了事实劳动关系的存在并对其中劳动者的权益予以保护。案例二中，劳动关系主体要件满足，但是不具备任何形式要件，D只能通过证明和F公司存在事实劳动关系来维护自己的合法权益。这可以满足劳动关系实质要件的三个方面证明：第一，从组织性上来讲，D的工作为F公司业务的组成部分，包括巡店和销售产品、向客户回收货款，都是以F公司人员的名义进行，而不是独立经营。第二，从从属性上来讲，D巡店的范围由F公司指定，到达巡视店铺时需按照F公司的要求拍照打卡，并按照F公司的业务规范完成规定的工作内容。第三，从有偿性上来讲，虽然形式上F公司没有直接向D支付劳动报酬，D的劳动报酬通过E个人和F公司销售回款抵扣方式发放，但是，D通过自身工作促成F公司与其客户签订的销售合同，D将销售回款交回F公司的事实，可以证明D取得的报酬来源于F公司。而D从E处领取的固定底薪以及从F公司销售回款中按照销售产品数量扣减的销售提成，是其为F公司提供劳动的报酬。该报酬仅以固定金额乘以销售产品数量计算，销售产品的成本、价格、利润等均与D无关，也即D仅需通过自己的劳动即可取得该等报酬，而不需要关心销售F公司产品是否盈利。
在本案中，F公司的核心抗辩点：D为其公司的销售代理，双方不是劳动关系，可以通过以下两点予以排除：1、D是F公司的销售代表，不是销售代理，买卖关系在F公司与其客户之间建立，D并非产品买卖合同关系的一方主体，本案中只存在一层买卖合同关系。而销售代理应该是D从F公司购买产品，再销售给客户，存在D和F公司、D和其客户之间的两层买卖合同关系。2、D不承担F公司产品销售的盈亏，也不自行承担销售F公司产品的盈亏，即劳动者承担的仅是为用人单位提供劳动的义务，不是经营行为，自身承担的不是经营风险，也不承担用人单位的经营风险。
四、风险提示：
1、对劳动者来讲，在没有签订劳动合同但是提供了劳动的情况下，务必保留“用工”的相关证据，包括面试录用填写的各类表单、工牌工装、考勤记录、工作场所的照片、工作成果照片、工资发放记录等等，及时向用人单位提出用工之日起1个月内签订劳动合同的要求，及时维护自身合法权益。
2、对于用人单位来讲，在接受个人向公司提供的劳动（服务）成果时，要根据确认劳动关系成立的各项要件来判断双方之间是否会成立事实劳动关系，并及时决策：是通过签订劳动合同予以确认，还是通过与适格主体签订服务合同满足需求，避免承担额外的风险。
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