一、农民工工资问题
1、身份问题
《保障农民工工资支付条例》第二条规定，农民工工资是指农民工（农村居民）为用人单位提供劳动后应当获得的劳动报酬。
如何理解“农村居民”，界定标准有不同，条例起草过程中也有不同意见，比如户籍在农村，居住在农村，拥有农村集体承包地等，在条例中也并没有给出明确的标准。对此，条例释义提出，既要从正面把握，也要从反面把握，比如，为用人单位提供劳动这一要素，就排除了自己创业、农民工个人为家庭或个人提供家政服务等情形，又比如，农村居民这一要素，就排除了城市居民的情形；对于可能存在的不好清晰界定的“模糊地带”，则要综合考虑，既要坚持法治原则，注意把握法律精神，又要兼顾各地实际，考虑各地城镇化程度和现代化治理水平，并结合常识性、普遍性社会认知判断标准，从有利于实现保障农民工工资支付这一《条例》的立法目的，从有利于最大程度保障农民工合法权益的角度进行把握，不能过于机械理解或者限定过于严格。
有疑问的是，对于城镇居民是否（参照）适用该条例，实务有两种看法，第一种观点认为，条例对农民工的主体身份已经限定是农村居民，故城镇居民不能适用条例的规定，应根据债权的相对性确认责任主体，如云南文山中院（2021）云26民终879号；第二种观点则认为，非农村居民虽然从形式上无法适用条例规定保护合法权益，但非农村居民提供的劳动与农民提供的劳动无质的差异，均转化为工程价值的一部分，当领取劳动报酬的权利受到侵害时，不应当因农村户籍或城镇户籍而有所区别，均应享有同等的救济途径及方式，应参照条例规定进行适用，如四川高院（2022）川民再89号。
2.包工头（班组）的劳务费是否可以适用《保障农民工工资支付条例》？
首先要注意区分劳务作业与专业作业的区别。班组常签署名为劳务合同，但实际上还包括投入资金、材料等施工内容的任务，因此，不能仅依据合同名称判断其性质，而应当根据合同具体内容、结合几类与提供劳务有关的合同性质作出认定。若班组长需承担施工合同义务，即以投入劳务、资金、材料的方式交付合格工程，此种情形下劳务合同的性质属于建设工程施工合同，班组长为实际施工人，合同价款为工程款。如果为实际施工人，是不能以该《保障农民工工资支付条例》主张农民工工资的。
其次，在劳务分包情况下，可否依据《保障农民工工资支付条例》第三十条规定：“分包单位对所招用农民工的实名制管理和工资支付负直接责任，分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。”根据该条例释义，本条中的分包既包括从施工总承包单位合法直接承包工程的专业分包，也包括从施工总承包单位和分包单位合法承接劳务作业的劳务分包。从表述来看，该条规定的是“垫付”义务，并无连带规定，民法典明确规定连带责任应当有明确的法律规定或者当事人约定，所以有些法院文书依据条例判定施工总承包承担连带责任是错误的。另外，该条并未规定班组有权提起农民工工资支付，在实务判例中如（2023）鲁04民终1552号案也认为班组在未获得农民工授权的情况下不得依据条例主张农民工工资。在（2023）鲁04民终1552号案中，枣庄中院认为，陈中余的身份应为案涉劳务分包合同的承包人，鉴于陈中余主张的是劳务费，陈中余与南通宏华公司之间是劳务分包合同关系，陈中余主张权利的结算单中所载明的债权已不属单纯的农民工个人的工资，里面包含了陈中余作为劳务分包合同承包人获取的利润等金额，故本案不应适用《保障农民工工资支付条例》，陈中余以该条例作为主张案涉劳务费的依据，与该条例的立法宗旨明显相悖。
3、工资担责主体
（1）相关规定
《保障农民工工资支付条例》第十八条规定，用工单位使用个人、不具备合法经营资格的单位或者未依法取得劳务派遣许可证的单位派遣的农民工，拖欠农民工工资的，由用工单位清偿，并可以依法进行追偿。
第十九条（注：挂靠）第二款规定，用人单位允许个人、不具备合法经营资格或者未取得相应资质的单位以用人单位的名义对外经营，导致拖欠所招用农民工工资的，由用人单位清偿，并可以依法进行追偿。
第三十条分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿（注：合法）。工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。
第三十六条规定：“建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿（注：挂靠）。
《河南高院民一庭关于劳动争议案件审理中疑难问题的解答（2023）》：3.建筑领域中，包工头自行招用的农民工与具有用工资质的承包企业之间是否应认定存在劳动关系？不应认定双方存在劳动关系。劳动合同法第三条规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。从本质上看，劳动合同仍然是合同，应当遵循合同的一般原则和价值取向。劳动合同的实质内核仍然表现为双方的意思表示一致。在建筑领域中，无论包工头与发包方之间的发包关系是合法的还是非法的，发包方与包工头自行招用的农民工之间不存在自愿协商的过程，没有建立劳动关系的一致意思表示，发包方不知道包工头自行招用的农民工属于何种工种、年龄等基本情况，因此双方不可能建立劳动合同关系。--相似观点：最高人民法院关于对最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》第59条作出进一步释明的答复
《劳动合同法》九十四条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”（？）
（2）相关案例
在（2022）晋民申1203号案中，再审申请人主张依据《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》《保障农民工工资支付条例》《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》相关规定，被申请人应当向申请人支付工资。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”《保障农民工工资支付条例》第三十六条规定：“建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿。”山西高原认为，本案系劳动争议纠纷，上述规定中发包方承担用工主体责任、建设单位或者施工总承包单位承担工资清偿责任 与构成劳动关系是不同的法律概念，并不能依据上述规定认定当事人之间存在劳动关系而请求被申请人支付工资。再审申请人主张双方之间为劳动关系缺乏事实基础及法律依据，不能成立，原审法院驳回其诉讼请求并无不当。再审申请人可基于其与案外人之间的雇佣关系以及在项目中提供劳务的事实，另行通过合法途径解决争议。
评注：违法分包情况下，农民工要求发包人或者施工方支付工资的诉讼案由不应该是劳动争议。
二、农民工公司受伤情况
1.相关规定
《山东高院河南高院民一庭关于劳动争议案件审理中疑难问题的解答（2023）》：3.建筑领域中，包工头自行招用的农民工与具有用工资质的承包企业之间是否应认定存在劳动关系？
不应认定双方存在劳动关系。劳动合同法第三条规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。从本质上看，劳动合同仍然是合同，应当遵循合同的一般原则和价值取向。劳动合同的实质内核仍然表现为双方的意思表示一致。在建筑领域中，无论包工头与发包方之间的发包关系是合法的还是非法的，发包方与包工头自行招用的农民工之间不存在自愿协商的过程，没有建立劳动关系的一致意思表示，发包方不知道包工头自行招用的农民工属于何种工种、年龄等基本情况，因此双方不可能建立劳动合同关系。虽然不应认定双方存在劳动关系，但是农民工在工作期间受伤的，可以根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条的规定予以处理，由具有用工资质的承包企业承担工伤保险责任。
需要注意的是，如果具有用工资质的建筑企业将建筑工程发包给自己的内部职工，其内部职工又以建筑企业的名义招用农民工，并且农民工有理由相信自己是被建筑企业所聘用，而不是被包工头所聘用，则此时可以按照表见代理原则，将建筑企业内部职工招用农民工的行为视为具有用工资质的建筑企业的招用行为，劳动者自用工之日起与建筑企业建立劳动关系。
《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第3条规定，社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（2）劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位；（4）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（5）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。
注：在违法转包过程中，用人单位是否“具备用工主体资格”，应作狭义的解释，即仅指依法成立、能够招用劳动者并与之建立劳动关系的资格，而是否具有从事承包业务的资质，不是工伤认定过程中需要考虑的问题。
《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七点：具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。
《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。
《劳动合同法》第九十四条【个人承包经营者的连带赔偿责任】个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。
原《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。但最高人民法院关于修改《最高人民法院关于在民事审判工作中适用〈中华人民共和国工会法〉若干问题的解释》等二十七件民事类司法解释的决定中将该条规定删除，对于2021年1月1日后农民工在建筑工地受伤，以提供劳务是否可以起诉发包人、分包人及包工头承担赔偿责任?笔者认为，可以参照侵权责任编，直接基于一般侵权规则、以及定作人选任过失规则，若前手发包人、转包人、分包人存在选任或安全保障过失的，直接与小包头、农民工按过错比例承担责任。
2.相关案例
（2018）最高法行再151号案中，最高院认为，常情况下，社会保险行政部门认定职工工伤，应以职工与用人单位之间存在劳动关系为前提，除非法律、法规及司法解释另有规定情形。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定从有利于保护职工合法权益的角度出发，对《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定作出了补充，即当存在违法转包、分包的情形时，用工单位承担职工的工伤保险责任不以是否存在劳动关系为前提。重庆兴平公司对蔺纪全由董海儿聘用并在铺设琉璃瓦时因工受伤一节事实不持异议，但认为其不属于违法分包。住房城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市〔2014〕118号）第九条明确规定：“存在下列情形之一的，属于违法分包：……（六）劳务分包单位将其承包的劳务再分包的；……”该条规定不违反《中华人民共和国建筑法》的相关规定，可以作为判断重庆兴平公司是否属于违法分包的参考依据。中铁二十五局集团第五分公司将其承建项目工程的劳务部分分包给重庆兴平公司。重庆兴平公司属于具有建筑劳务资质的企业，其应使用自有劳务工人完成所承接的劳务项目，但其却又将铺设琉璃瓦劳务分包给自然人董海儿，该行为属于违法分包。重庆兴平公司作为具备用工主体资格的承包单位，违法将其所承包的业务分包给自然人董海儿，董海儿聘用的工人蔺纪全在铺设琉璃瓦时因工受伤，重庆兴平公司依法应当承担蔺纪全所受事故伤害的工伤保险责任。
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