劳动者能否依据数年前的部分社保未缴纳主张解除劳动合同及经济补偿？

如题。

相信很多人都遇到过此类问题：劳动者入职某单位，入职前几个月用人单位没给缴纳社保，理由可能是以试用期补缴社保、入职满一年才交社保等等不一而足，反正是违法的。劳动者工作数年后，因其他原因与单位发生争议，劳动者遂以该用人单位未依法缴纳入职之初的部分社保为由，依据《劳动合同法》第38条第3项通知单位解除劳动合同并要求支付经济补偿。

此时，是否应支持劳动者关于经济补偿的请求？

按照以往的经验，答案似乎是唯一的：应当支持。因为《劳动合同法》第38条第3项规定的是“未依法缴纳社会保险费”，而《劳动法》第72条规定用人单位和劳动者必须参加社会保险，缴纳社会保险费，即，单位应自劳动关系建立时起为劳动者缴纳社保，未缴纳入职之初部分月份的社保，也构成“未依法缴纳”，自然应支付经济补偿。

但是，实践中的确存在不同观点。

第一种观点：劳动合同的解除权属于形成权，形成权的行使受到一定期限的限制，逾期未行使，权利消灭。

下面是本人搜集的几份案例：

1、黄某与力帆实业（集团）股份有限公司劳动争议申请再审案----重庆市高级人民法院（2021）渝民申778号

该案中，重庆高院认为，“劳动者的合同解除权在性质上属于形成权，其行使应受一定期限的限制。劳动者在长达六年多的时间内未就入职之初部分月份的参保情况提出异议，一、二审认定其劳动合同解除权已经消灭，并无不当”。

2、日照钢铁有限公司与杨某劳动争议案----日照市中级人民法院（2022）鲁11民终424号

该案中，日照中院认为：“经济补偿系在保护劳动者合法权益的同时对单位违法行为进行惩罚，进而遏制单位违法或任意解除合同，平衡劳动者与用人单位的利益。无论是单位或者劳动者就对方的失职或违法行为行使相应救济措施时，都要及时行使且不能违背诚实信用原则。劳动者在入职时就应当知道自己的社保权利受到侵害，但当时并未提出解除劳动合同，亦未提出补缴或征缴的主张，而是延续劳动关系，现其以多年前公司存在的欠缴社保行为为由提出解除合同并要求支付经济补偿，不符合劳动关系的公平和诚实信用原则，也容易使劳动关系陷入不稳定状态。”

3、陈某与上好佳（中国）有限公司劳动合同纠纷案----上海市青浦区人民法院（2021）沪0118民初12946号

该案中法院认为：“《劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。该规定赋予劳动者的劳动合同解除权在性质上属于形成权，其行使应受一定期限的限制。原告在长达近10年时间内，对该事实明知却未选择行使解除权，是对权利的怠于行使，其以被告未依法缴纳社保为由解除劳动合同的权利已经消灭，不再受法律保护。”

与上述案件持相同观点的还有很多，比如：西安市莲湖区人民法院（2021）陕0104民初14084号、漳州市龙文区人民法院（2021）闽0603民初2151号等

第二种观点：用人单位为劳动者设立了社保账户并缴纳了社保，仅是部分月份社保未缴纳，属于缴费年限不足，完全可以通过社保行政部门办理补缴手续，不属于应当支付经济补偿金的理由。

下面是一些案例：

1、赖某与海南明珠广场物业管理有限公司劳动争议再审案----海南省高级人民法院（2020）琼民申158号

2、 杨某与合世医疗电子（苏州）有限公司、苏州壹加壹企业管理有限公司确认劳动关系纠纷案----苏州市虎丘区人民法院（2020）苏0505民初4842号

3、朱某与巢湖市希安琦玩具有限公司劳动争议案----巢湖市人民法院（2018）皖0181民初2998号

与此类似的案例还有广州市花都区人民法院（2023）粤0114民初5113号等。

本人支持第二种观点，并补充一点理由：

对于入职之初部分月份的社保未缴纳，但继续在用人单位工作数年的劳动者而言，前几个月的社保问题不具有迫使其选择“被迫解除劳动合同”的紧迫性。

更重要的是，不论是对劳动者还是用人单位来讲，解除权的行使都是有期限限制的。正如用人单位不能依据劳动者数年前的违规行为解除劳动合同一样，劳动者同样不能以用人单位数年前的违规行为为由解除劳动合同。《民法典》第五百六十四条第二款规定：“法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，自解除权人知道或者应当知道解除事由之日起一年内不行使，或者经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”依据该规定，在劳动者知道或应当知道用人单位未依法缴纳社保之日起超过一年，劳动者既未就参保情况提出异议，也未行使解除权解除劳动合同，则劳动者因此段期间未交社保可解除合同的解除权已经消灭。其关于未依法补缴社保而解除合同并要求支付经济补偿的理由不能成立。

出人意料的是，上述两种观点似乎逐渐被“主流”所接受。

2024年4月30日，《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会联合发布《关于审理劳动争议案件解答（一）》京高法发〔2024〕534号，在该司法文件第71条回答“劳动者以用人单位未依法为其缴纳社会保险为由提出解除劳动合同，要求用人单位支付经济补偿的，如何处理？”这一问题时，两部门认为：

“劳动者提出解除劳动合同前一年内，存在因用人单位过错未为劳动者建立社保账户或虽建立了社保账户但缴纳险种不全情形的，劳动者依据《劳动合同法》第三十八条的规定以用人单位未依法为其缴纳社会保险为由提出解除劳动合同并主张经济补偿的，一般应予支持。用人单位与劳动者在2008年1月1日之前建立劳动关系的,经济补偿支付年限应从2008年1月1日起开始计算。

用人单位已为劳动者建立社保账户且险种齐全，但存在缴纳年限不足、缴费基数低等问题的，劳动者的社保权益可通过用人单位补缴或社保管理部门强制征缴的方式实现，在此情形下，劳动者以此为由主张解除劳动合同经济补偿的，一般不予支持。”

 该意见实际上是综合了上述两种观点，即：解除劳动合同的权利受一年期限的限制；且建立社保账户且险种齐全但缴费年限不足的，可通过社保征缴部门解决，不因此支持经济补偿。

上述观点及做法值得学习和借鉴。