作者：朱颖 胡愔子 周宇
#光伏项目#
引言
近年来，我国光伏发电项目建设方兴未艾，根据国家能源局发布的信息显示，我国2021年新增光伏发电并网装机容量约5300万千瓦，连续9年稳居世界首位，截至2021年底，我国光伏发电并网装机容量达到3.06亿千瓦，突破3亿千瓦大关，连续7年稳居全球首位。[1]在光伏发电项目高速建设背景下，光伏复合项目因其享受着相对灵活的用地政策而在投资开发过程中更容易被采用，2015年9月18日，国土资源部等多部门联合发布《关于支持新产业新业态发展促进大众创业万众创新用地的意见》（国土资规〔2015〕5号）（以下简称“5号文”），提出光伏发电项目使用未利用土地的，对不占压土地、不改变地表形态的用地部分可以通过租赁方式取得，2017年9月25日，国土资源部等机关联合发布《关于支持光伏扶贫和规范光伏发电产业用地的意见》（国土资规〔2017〕8号）（以下简称“8号文”），明确了利用农用地复合建设的光伏发电站项目，光伏方阵等区域可不改变原用地性质。5号文和8号文的相继出台大大降低了光伏复合项目的用地成本，承包/流转农用地土地经营权也因之成为了光伏复合项目取得土地使用权的重要手段。由于我国农村土地类型较多，流转手段较为复杂，尤其是在《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称“《土地承包法》”）2018年进行了修订以及2021年3月《农村土地经营权流转管理办法》（以下简称“《土地经营权流转管理办法》”）实施背景下，对于光伏发电项目开发主体承包/流转土地经营权的规范更加细致，这也意味着更高的合规要求，本文就结合笔者的以往的项目经验以及对现行法律法规的理解，尝试对光伏复合项目承包/流转土地经营权的合规要点进行梳理分析。
根据国土资源部2015年12月2日发布的《光伏发电站工程项目用地控制指标》（国土资规〔2015〕11号，以下简称“《用地指标》”），集中式光伏发电项目可划分为四个功能区，光伏方阵区、变电站及运行管理中心（含生产建筑、辅助生产建筑、生活服务设施）、集电线路以及场内道路。根据8号文，光伏复合项目相较于一般集中式光伏项目用地政策上更为灵活，主要区别如下：
图一：5号文8号文以及《用地指标》中的用地政策
从上表可以看出对于符合规定的光伏复合项目，光伏方阵用地、采用直埋电缆方式敷设的集电线路用地以及场内道路用地部分均可以在不改变原用地性质的情况下使用农用地，在实践中，项目公司一般不需要就前述部分用地办理农用地转建设用地手续，而是通过承包/流转土地经营权的方式取得土地使用权。
依据《中华人民共和国土地管理法》（以下简称“《土地管理法》”）和《土地承包法》，我国农用地按所有权归属可分为国有农用地以及集体所有农用地，其中农民集体所有的农用地和国家所有的依法由农民集体用于农业的土地的部分即为《土地承包法》所规定的“农村土地”，需采用承包/流转土地经营权的方式取得，在《土地承包法》修订背景下，对承包/流转土地经营权方式取得农用地使用权规定较为严格，也是光伏复合项目开发实践中合规问题高发环节[2]，下文就重点针对光伏复合项目开发过程中以此种方式取得农用地土地经营权的政策进行探析。
5号文和8号文对光伏发电项目用地规范主要是从土地用途出发，与《土地管理法》中对于土地的分类（农用地、未利用地与建设用地）一脉相承，但土地承包/流转相关的法律法规并非按照该种土地用途分类方式进行规范，比如《土地承包法》存在诸如“农村土地”“四荒地”等《土地管理法》中没有的概念，由于不同概念项下的土地所适用的监管规范不尽相同，故在此有必要就相关概念进行辨析。
（一）“四荒地”、未利用地与农用地
在光伏发电项目开发过程中，常常会使用到“四荒地”、未利用地与农用地等术语概念，但相关概念被混用的情形也不鲜见。
依据《土地承包法》第三条规定，“四荒地”是指可以采取招标、拍卖、公开协商等其他方式承包的荒山、荒沟、荒丘、荒滩。《土地承包法》和《土地管理法》都没有明确“四荒地”所属土地用途类型。
依据国务院颁布的《畜禽规模养殖污染防治条例》（国务院令第643条）第二十七条表述：“国家鼓励利用废弃地和荒山、荒沟、荒丘、荒滩等未利用地开展规模化、标准化畜禽养殖。”可见，在该条例的语境下，“四荒地”属于未利用地。
而依据国土资源部出台的《不动产登记暂行条例实施细则》（国土资源部令第63号）第四十七条的表述：“承包农民集体所有的耕地、林地、草地、水域、滩涂以及荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农用地….”，可见，该实施细则语境下，“四荒地”属于农用地。
实务中，通常认为“四荒地”并非是一个法律概念[3]，实践中，一部分“四荒地”属于农用地，也有一部分属于未利用地，[4]我们认为，光伏发电项目开发者在开发项目过程中，不能简单以“四荒地”来判断所涉土地是否属于“未利用地”，应当进一步核实所涉土地的土地用途分类，并根据具体分类，依法取得相应的用地手续。
（二）农村土地与农用地
依据《土地承包法》，农村土地是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地，而依据《土地管理法》第四条，农用地是指直接用于农业生产的土地。
可以看出，农用地和农村土地均是指与农业生产相关的土地，但二者并不等同，农用地是以《土地管理法》中依据土地的不同用途划分而产生的概念，而农村土地系《土地承包法》中承包/流转所指向的对象。我们认为，二者存在交叉关系，理由在于，实务中通常认为“四荒地”既可能是未利用地也可能是农用地，而根据《土地承包法》的规定，“四荒地”属于农村土地 ，其承包流转适用《土地承包法》的规定，因此，农村土地既然涵盖了“四荒地”，而“四荒地”既包括农用地，也包括未利用地，那么农村土地的概念应当既包括农用地，也包括了部分未利用地。
（三）土地承包经营权与土地经营权
《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）以及新修订的《土地承包法》在“土地承包经营权”之下体制性地新增“土地经营权”规定，形成了农村土地承包经营下的“三权分置”体系，在《民法典》及新修订的《土地承包法》语境下，土地承包经营权是承包人依法取得的对农村土地使用和收益的权利，是我国《民法典》赋予的一种用益物权[5]，而土地经营权多数时候是由土地承包经营权流转而来，二者并非等同的概念。
第一，从权利属性上来看，新修订的《土地承包法》删除了集体成员以外个人或组织取得农村土地承包经营权的可能性，以彰显土地承包经营权的身份属性，即只有集体成员才能取得土地承包经营权，而土地经营权既可以由集体内部成员取得，也可以由集体成员以外个人或组织取得，其更注重的是土地的财产流通性；第二，从取得方式上来看，土地承包经营权可以通过发包、互换以及转让的方式取得，而土地经营权可以通过发包或流转（出租、转包、入股或其他方式）取得；第三，二者都可以通过原始取得以及继受取得方式取得，但土地经营权的原始取得对象仅限于“四荒地”或未经发包到农户的“四荒地”以外的土地。
对于土地承包经营权和土地经营权的取得方式区分，简要概括如下图所示：
图二：《土地承包法》中土地承包经营权与土地经营权取得流程[6]
如上文所述，光伏复合项目开发主体并非集体组织的成员，在新修订的《土地承包法》背景下，无法取得土地承包经营权，其仅能取得土地经营权。土地经营权的取得方式主要分为通过承包取得和通过流转取得，需要注意的是根据《土地经营权流转管理办法》第二十九条的规定，对于工商企业等社会资本流转土地经营权添加了前置程序，需由县级以上地方人民政府或者乡（镇）人民政府依法组织审核，受让主体与承包方方可签订土地经营权流转合同，未按规定提交审查审核申请或者审查审核未通过的，不得开展土地经营权流转活动。
笔者将光伏复合项目开发过程中流转/承包土地经营权的具体方式及合规要点概括如下：
（一）通过招标、拍卖、公共协商等方式承包“四荒地”取得土地经营权
依据《土地承包法》第三条[7]以及第四十九条[8]之规定，对于“四荒地”可以采取招标、拍卖、公共协商等方式承包，作为承包方取得的是土地经营权。招标即以公开采购要求，邀请投标人参加投标，拍卖则是以公开竞价的形式，将“四荒地”的土地经营权转让给最高应价者，而公开协商则是公开“四荒地”承包信息，与有意向的潜在承包者进行协商谈判。
通过此种承包方式取得“四荒地”，其合同签订对象一般为发包人，通常为集体经济组织，承包合同自成立之日起生效，生效时土地经营权即可设立。此外，根据《土地承包法》第五十二条的规定，当发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先完成民主决策程序，并报乡（镇）人民政府批准。
（二）从承包人或土地经营权权利人处流转取得土地经营权
除了通过承包方式，光伏复合项目开发主体还可通过从土地承包人或土地经营权权利人处以流转方式取得土地经营权，依据《土地承包法》第三十六条及第四十六条的规定，承包方可以自主决定依法采取出租（转包）、入股或者其他方式向他人流转土地经营权，经承包方书面同意，并向本集体经济组织备案，受让方可以再流转土地经营权，流转方式主要有以下几类：
1、出租（转包）
根据农业部2005年1月19日发布的《农村土地承包经营权流转管理办法》（以下简称“《土地承包经营权流转管理办法》”）第三十五条规定，转包是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限转给同一集体经济组织的其他农户从事农业生产经营，而出租是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限租赁给他人从事农业生产经营，二者的区别在于受让对象是否为本村集体经济组织的其他农户。
但依据《土地经营权流转管理办法》第十四条，出租与转包均是指承包方将部分或者全部土地经营权租赁给他人从事农业生产经营，此外，《土地经营权流转管理办法》已删除原《土地承包经营权流转管理办法》第三十五条中关于转包与出租区分的规定。可见，在《土地经营权流转管理办法》实施后，出租与转包二者具有同等含义，因为《土地经营权流转管理办法》的生效，《土地承包经营权流转管理办法》已被废止，在《土地经营权流转管理办法》实施后，不再对出租与转包进行区分。
通过出租（转包）方式获得土地经营权，其签约对象既可能是承包方，也可能是其他土地经营权人，投资主体在签约时，需要核查对方是否为适格的签约主体以及相关土地权属证明。
2、入股
所谓入股，是指承包方自愿将土地经营权入股公司发展农业产业化经营，在目前监管口径下，对新能源项目开发主体在项目备案或核准后的股权变动存在一定程度限制，因此，通过此种方式取得土地经营权的情形并不常见。
（三）流转取得未承包到农户的集体土地经营权
根据《土地经营权流转管理办法》第二十九条的规定，涉及未承包到户集体土地等集体资源的，受让主体应当按照法定程序经集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并与集体经济组织签订流转意向协议书。
表三：光伏复合项目开发者取得土地经营权方式及合规要点概览
结语
用地问题一直是新能源项目建设中的关注重点，某种程度上光伏复合项目的投资热潮源于用地政策的相对灵活，但2018年《土地承包法》的修订以及2021年《土地经营权流转管理办法》的出台，使得农村土地承包/流转制度有了较大的变化，光伏复合项目占地较大比重部分是通过承包/流转土地经营权取得，项目开发应当及时关注土地承包/流转制度的变化以及合规要求，应当做好土地权属、性质核查工作，与适格的主体签订土地承包/流转合同，密切关注承包/流转土地经营权是否需要完成村民决策、集体经济组织备案、政府审批以及权属登记等程序，避免用地问题成为项目开发建设的“阿克琉斯之踵”。
[注]
[1] 参见国家能源局：《我国光伏发电并网装机容量突破3亿千瓦 分布式发展成为新亮点》，2022年1月20日发布，访问地址：
http://www.nea.gov.cn/2022-01/20/c_1310432517.htm，最后访问时间：2022年5月21日。
[2] 例如，2022年5月19日，行唐县某联合调查组发布《关于行唐县光伏发电项目施工清表问题调查处置情况的通报》，通报行唐某农光互补项目未与村委会签订土地流转委托书和土地租赁合同，存在施工违法违规等问题，参见：
https://www.guancha.cn/politics/2022_05_19_640469.shtml，最后访问时间：2022年5月21日。
[3] 参见黄思佳等：《房产投资与开发中的罪与非罪》，载于“中伦视界”公众号，2019年5月23日。
[4] 参见崔汐淘等：《集体土地利用与流转制度初探》，载于“中伦视界”公众号，2017年8月21日。此外司法裁判中，有法院认为在农村土地中，农用地包括耕地、林地、草地、养殖水面、农田水利用地以及用于农业的“四荒地”，可见，法院认为用于农业的“四荒地”可能属于农用地，参见广东省广州市中级人民法院关于广州市白云区同德街同德经济联合社、梁善欢用益物权纠纷民事再审民事裁定书（案号：(2021)粤01民再100号）。
[5] 参见王利明、杨立新、王铁、程啸：《民法学》（第五版），法律出版社2017年版，第420页。
[6] 根据《土地经营权流转管理办法》第二十九条，对于未承包到户集体土地，也可以通过直接与集体经济组织签订流转意向协议的方式取得土地经营权。
[7] 《土地承包法》第三条规定：国家实行农村土地承包经营制度。农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。
[8] 《土地承包法》第四十九条规定：以其他方式承包农村土地的，应当签订承包合同，承包方取得土地经营权。当事人的权利和义务、承包期限等，由双方协商确定。以招标、拍卖方式承包的，承包费通过公开竞标、竞价确定；以公开协商等方式承包的，承包费由双方议定。
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