业委会换届改选期间其诉权应由物业所在地居委会主任代为行使
《判案研究》
2012年第12期
——上海某物业管理有限公司诉上海市浦东新区某小区业主大会、上海市浦东新区某小区业主委员会物业服务合同纠纷案
【案 例】上海某物业管理有限公司诉上海市浦东新区某小区业主大会、上海市浦东新区某小区业主委员会物业服务合同纠纷案
【简要提示】业主委员会作为民诉法上的“其他组织”，其诉讼权利能力不须赘述。但其诉讼行为能力则可因换届改选等原因被暂时中止，其在诉讼行为能力因故（包括但不仅限于换届改选）被暂时中止期间的相应诉权应由物业所在地的居委会主任代为行使。
【主审法官】沈肖伟 【案例撰写人】沈肖伟
一、基本案情
原告上海某物业管理有限公司（以下简称某物业公司）。
被告上海市浦东新区某小区业主大会（以下简称某小区业主大会）、上海市浦东新区某小区业主委员会（以下简称某小区业委会）。
诉讼代表人张某，上海市浦东新区某居民委员会主任。
2007年1月27日，某小区业主大会通过合法程序作出决议，决定不再续聘原物业管理公司，另选聘某物业公司担任某小区的物业管理单位。同年2月1日，某小区业委会（为合同甲方）与某物业公司（为合同乙方）签订《物业服务合同》，由甲方将某小区内建筑总面积为52,000平方米的住宅类物业委托乙方提供物业服务，双方约定由乙方按包干制收费形式确定物业服务费用，并由业主按高层每月每平方米1.20元（币种为人民币，下同）的标准向乙方支付物业服务费用，盈余或者亏损均由乙方享有或者承担；物业管理区域内全体业主所有的会所及相关设施委托乙方经营管理，经营管理收入的分配约定为扣除税金5.55%后，由乙方每月从公益性收入中提取8,000元,专用于补贴车辆管理人员津贴，结余部分88%归甲方，12%归乙方；乙方按有关规定编制专项维修资金使用方案，经甲方批准后实施，未经甲方批准或授权，乙方不得动用专项维修资金。双方还约定，该合同的合同期限为2年，即自2007年3月1日起至2009年2月28日止，期间如无主业重大不满意事项，合同自动续延至2011年2月28日止。某小区业主大会在该合同落款部分的甲方签章处加盖了印章。同年3月18日起，某物业公司进驻某小区，但只委派了部分管理和维修人员进入该小区。同年9月1日起，原物业管理公司撤离某小区，某物业公司全面进驻该小区履行《物业服务合同》。某物业公司为某小区提供物业服务实际至2009年5月31日止。
2010年1月25日，某物业公司以某小区业主大会、某小区业委会为共同被告诉诸上海市浦东新区人民法院（简称浦东法院），请求判令两被告根据《物业服务合同》赔偿其因被告原因导致某物业公司未全面履行合同而产生的应得未得利益损失。对此，浦东法院认为被告虽有违约行为但已及时补救且给原告造成的损失不大，故判决酌情支持某物业公司10,000元物业管理费损失并驳回其余诉请。某物业公司不服，提起上诉。上海市第一中级人民法院（以下简称市一中院）经审理后于2011年1月21日判决驳回上诉，维持原判。
现原告某物业公司诉称：原告在为某小区提供物业管理服务期间，收取的公益金合计为42,767.51元，为小区支出的费用合计为102,043.24元，两被告尚欠原告59,275.73元，减去原告之后收取的小区机动车泊位费800元，两被告应付原告费用共计58,475.73元（内包括合同约定公益金收入扣除税金后，两被告每月应付原告8,000元，以及从维修资金中予以列支的小区公共部位、公共设施设备维修费用等）。据此，请求判令两被告支付原告费用共计58,475.73元。
被告某小区业主大会、某小区业委会共同辩称：一、双方当事人在系争《物业服务合同》第九条中已明确约定原告按包干制的计费方式确定物业服务费用，因此原告之诉无事实和法律依据；二、在民事诉讼中，一般情况下业主大会不具有诉讼主体资格，请求法院依法驳回原告对被告某小区业主大会的诉讼请求；三、原告诉讼请求所基于的公益性收入方面的事实理由，法院另案生效判决已作出认定并予处理，原告仅是变换了诉请方式要求法院重复处理，此举既不符合事实也没有法律依据。据此，请求驳回原告的诉讼请求。
另，原某小区业委会包括主任乔刚在内的全体委员的相应职务于2011年1月9日因任期届满而自然解除，且该业主委员会（以下简称业委会）已在政府职能部门的组织下进入了换届改选阶段，该业委会的诉讼行为能力因此被暂时中止，后因客观原因，诉讼期间未能产生新一届某小区业委会。某小区所在地的居委会为上海市浦东新区某居民委员会（以下简称济中居委会）。
二、法院的认定和判决
一审法院经审理后认为：被告某小区业主大会不具有诉讼主体资格，被告明珠花园业委会诉讼行为能力因换届而暂时中止，法院根据中华人民共和国住房和城乡建设部（以下简称住建部）《业主大会和业主委员会指导规则》（以下简称《指导规则》）第五十八条的规定，指定某小区所在地的居委会即济中居委会主任张某作为本案两被告的本案诉讼代表人，依据充分、程序正当，有利于本案纠纷的及时解决。同时，原告既未提供证据证明明珠花园存在会所及相关设施以及原告已按约对其进行经营管理，从而支持原告主张之公益性收益来源的合理性，也未提供证据证明原告为小区公共部位、公共设施设备的维修垫付相关费用的事实，故原告的诉讼请求无事实和法律依据，不应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回原告某物业公司的诉讼请求。
一审宣判后，原告某物业公司不服提起上诉。二审法院认定的事实与一审认定一致。二审法院经审理后认为：一审法院指定当地的居委会主任为诉讼代表人，以某小区业委会的名义代行诉讼事务，并不违反法律规定，且原告的其他上诉请求，均无事实和法律依据，故判决驳回上诉，维持原判。
三、对本案的研究及解析
本案双方当事人之间既有实体争议，也有程序方面的分歧。其中，由于某小区业委会在本案受理前已进入了换届改选阶段，但因客观原因至今未能选举产生新一届业委会，一审法院认为此时的某小区业委会民事诉讼能力已经被暂时中止，包括原主任在内的原业委会成员均不能代表业委会提起诉讼或者接受应诉，并据此指定某小区所在地的济中居委会的主任作为其本案诉讼代表人。在一、二审期间，某物业公司对此均提出了异议，故法院指定本案诉讼代表人的合法性问题即成为了本案重大的程序性争议焦点。
（一）业委会的诉讼法律地位辨析
判断法院指定济中居委会主任作为某小区业委会诉讼代表人是否合法，首先需要厘清业委会的诉讼法律地位问题。
物业服务合同虽由业委会出面签订，但其法律后果系由物业管理区域的全体业主享有或者承担，在此意义上物业服务合同就类似于企业与工会签订的集体劳动合同，物业服务合同中的业委会和集体劳动合同中的工会均非合同权利义务的实际享有者或者承担者。由于集体劳动合同背后的实体权益主体人数众多，一旦发生讼争，不仅涉讼规模庞大，诉讼时间冗长，更有可能部分当事人因无法通知等原因未能参加诉讼而造成部分已决部分未裁的不公平现象，为避免发生上述问题，我国劳动合同法第五十六条规定：“因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以依法申请仲裁、提起诉讼”，工会据此提起诉讼的诉权依据在诉讼主体理论上被称为“诉讼担当”。民事诉讼中的“诉讼担当”是指本来不是民事权利或者民事法律关系主体的第三人，对他人的民事权利或者民事法律关系有管理权，以当事人的地位，就该民事法律关系所产生的纠纷行使诉讼实施权，所受判决的效力及于原民事法律关系的主体。“诉讼担当”是对传统当事人适格理论的突破，根据传统的当事人适格理论，诉讼主体必须拥有实体法权源，实体权益主体与诉讼权益主体必须是统一的，两者不能分离，而按照“诉讼担当”理论，两者可以适当分开，允许即使不是实体权益主体也可基于诉的利益对他人的实体权益行使诉权，该项诉权又被称为纠纷的管理权，其源于对他人民事法律关系的实体管理权。
对于业委会，其虽然根据业主大会的决议代表物业管理区域的全体业主与物业管理企业签订物业服务合同，但其并非物业服务合同权利义务的实际享有者或者承担者；根据《物业管理条例》的有关规定，业委会作为业主大会常设执行机构，依法履行包括代表业主与业主大会选聘的物业管理企业签订物业服务合同和监督、协助物业管理企业履行物业服务合同等职责，简言之，业委会对物业服务合同项下事务享有实体上的监督管理权。故业委会依照《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第八条、第十条享有的诉权，即为“诉讼担当”。
（二）居委会基于“诉讼担当”代行业委会诉权的合理性分析
其次，需要辨析在特定条件下，物业所在地的居委会能否基于“诉讼担当”代行业委会的诉权。
在业委会主体存在且其诉讼代表人即业委会主任能够正常依法履职的情况下，某小区业委会起诉或者被诉的，理应由业委会主任代表业委会参加诉讼或者授权他人参加诉讼。但本案情况甚为特殊，正如本案一审阶段中止诉讼民事裁定中表述的“以乔刚为主任的某小区业委会的任期已于2011年1月9日届满，包括乔刚在内的原业委会全体委员的相应职务自任期届满的次日起自然解除，且该业委会现已在政府职能部门的组织下进入了换届改选阶段”，在此情况下，某小区业委会的主体虽未消亡，但事实上业委会已经无力履行对物业服务合同项下事务的监督管理职责，“诉讼担当”也勉为其难，故本院在上述裁定中基于该事实所作“某小区业委会的诉讼行为能力因此被暂时中止”的判断不仅是合适的，也完全契合民事诉讼行为能力理论。
而且，由于相关程序规定的粗略和不周全，业委会“换届改选难”已经成为当今的一大社会问题，业委会因客观原因未能及时完成换届改选的不仅时有发生，业委会因此长期名存实亡的也并不鲜见，某小区业委会即为长期名存实亡之适例，其自2010年4月起开始换届改选至今已逾两年，但迄今为止新一届业委会产生的“曙光”依然端倪难现。业委会无法正常履职，但事关广大业主切身利益的物业服务监督管理工作（尤其是《上海市住宅物业管理规定》禁止业委会在自换届改选小组产生至新一届业委会选举产生期间作出决定的“重大事项”，根据该法条采用的列举和兜底相结合的立法技术，此处的“重大事项”显然包括了起诉或者应诉等诉讼行为）却是须臾不能停顿，更不可长期缺位，破解路径何在？住建部于2009年12月颁布的《指导规则》第五十八条已经给出了最为妥当的解决方案，即“因客观原因未能选举产生业主委员会或者业主委员会委员人数不足总数的二分之一的，新一届业主委员会产生之前，可以由物业所在地的居民委员会在街道办事处、乡镇人民政府的指导和监督下，代行业主委员会的职责。”
居委会“代行业主委员会的职责”为何是最佳的解决方案？这可以从居委会的性质和职责入手加以分析。《中华人民共和国城市居民委员会组织法》第二条第一款明确规定：“居民委员会是居民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织。”此处的“居民”显然包括了居委会辖区各物业管理区域内的业主，而业委会其本质也是物业管理区域内业主自我管理、自我服务的自治性组织，因此不妨可以把居委会理解为是广义上的业委会；而根据《物业管理条例》第二十条第二款“在物业管理区域内，业主大会、业主委员会应当积极配合相关居民委员会依法履行自治管理职责，支持居民委员会开展工作，并接受其指导和监督。”等规定，更可得出居委会在自治管理事务等方面系业委会的上级主管组织的结论。据此，当业委会因故不能履职时，居委会当然是“代行业主委员会的职责”的最佳主体，更何况居委会在业委会因故不能履职时“代行业主委员会的职责”也早已成为我国目前物业服务监督管理工作实务中不容否认的常态事实。既然居委会在业委会因故不能履职的情形下有权代行业委会的职责，其在此期间即对所涉物业服务合同项下事务享有了直接而广泛的监督管理权（居委会在业委会能正常履职的情况下，依照《物业管理条例》除指导、监督和建议等间接管理权外，只对“物业管理区域内的社会治安等相关工作”享有直接管理权），也即当发生《指导规则》第五十八条所列之特殊情形时，居委会代行业委会的诉权符合“诉讼担当”的要求。
需要指出的是：在前述情形下，居委会可代行业委会诉权虽已不容置喙，但这并不意味着在涉及业委会的纠纷中居委会都必须以其自己名义起诉或者应诉。如业委会主体消亡的，居委会当须以自己的名义参加诉讼，自不待言；但如仅系业委会因故不能履职而导致其诉讼行为能力被暂时中止（如本案之情形）的，居委会主任作为业委会的诉讼代表人参加诉讼，已足可解决阻碍诉讼的相关程序问题，且此做法也符合《指导规则》中“代行”文意的应有之义，故无须也不宜由居委会以自己的名义参加诉讼。
综上，一审法院指定济中居委会主任为某小区业委会的诉讼代表人，依据充分、程序正当，有利于本案纠纷的及时解决，故某物业公司对此提出的反对意见，不应予以采纳。
虽然本案指定居委会主任作为业委会诉讼代表人参加诉讼，起因于业委会的诉讼行为能力因换届改选而被暂时中止，但业委会暂时性丧失诉讼行为能力的情况并不仅限于换届改选，而上述推理设定的前提条件是业委会主体存在但暂时丧失诉讼行为能力，故不仅业委会出现换届改选情况的，法院需要指定居委会主任作为诉讼代表人参加诉讼，业委会因其他原因发生暂时性丧失诉讼行为能力的，法院也可借鉴本案的做法推进诉讼，并及时解决当事人之间的讼争。
