董监高、实控人二十个高发法律风险提示及合规指引

前言：控股股东、实控人及公司董事、监事和高级管理人员（下称“董监高”）作为公司的“关键少数”，在公司治理中处于重要地位。正因其角色的重要性，“关键少数”应当承担更多的法律责任和注意义务，也因此面临着更多的法律风险。

新《公司法》及《刑法修正案（十二）》进一步压实了“关键少数”的法律责任，公司资本制度的革新、股东代表诉讼的构建、事实董事义务的确定，以及徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪等罪名的增设，对“关键少数”履职及合规的要求进一步提升。近日，司法、行政部门的一系列动态也印证了上述立法精神已经传达至司法、执法层面。

本团队系统梳理了相关法律法规、司法判例、行政处罚和监管文书，结合实务经验，以具体行为为切入点，提示“关键少数”的高发法律风险，同时紧跟最新立法动向及政策趋势，密切关注司法、行政部门的最新工作动态，并尽可能给出具有实操性的合规建议，以期助力“关键少数”增进对自身相关责任、风险现状及未来趋势的了解。

01

信息披露违规违法

信息披露违规违法（以下简称“信披违规”）是指上市公司在信息披露的过程中，违反相关法律法规，编制和对外提供虚假信息，隐瞒或推迟披露重要事实的信息披露行为。其主要类型及特征如下：

*表1

2023年，证监会及其派出机构的行政处罚显示，信息披露违规行为主要包括财务造假，关联交易、资金占用、违规担保、股权冻结或拍卖、实控人信息、重大诉讼仲裁等信息的披露违法，定期报告披露未按要求等。这些行为通常体现为信息披露不真实、不准确、不完整或不及时。

民事层面，根据《证券法》第八十五条之规定，发行人对投资者承担无过错责任，即只要存在未按规定披露信息或虚假陈述情况给投资人造成损失的，就应当承担赔偿责任。发行人的控股股东、实际控制人、董监高和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司及其直接责任人员对投资者的损失采取“过错推定原则”，即若前述主体不能证明自己没有过错，就应承担连带赔偿责任。此外，司法实务中通过责令回购、先行赔付、普通代表诉讼、特别代表诉讼、示范机制等配套制度实现信披违规民事追责。

行政层面，信披违规所导致的行政处罚包括责令改正、警告、罚款等，所导致的行政监管措施包括监管谈话、出具警示函、责令公开说明、责令定期报告、责令暂停或者终止并购重组活动、证券市场禁入等。值得注意的是，新《证券法》显著提高了行政处罚金额。对于未按规定报送和披露情形，信披义务人的罚款从三十万元至六十万元提升到五十万元至五百万元，直接负责的主管人员和其他直接责任人员的罚款从三万元至三十万元提升到二十万元至二百万元；对于报送和披露存在信披违规情形，信披义务人的罚款从三十万元至六十万元提升到一百万元至一千万元，直接负责的主管人员和其他直接责任人员的罚款从三万元至三十万元提升到五十万元至五百万元。

刑事层面，信披违规情节严重、涉及金额巨大或造成严重后果的，相关人员还可能面临刑事风险。同时，鉴于相关人员在从事违规披露信息行为时，往往伴随虚开发票以虚增收入等行为，也可能同时触犯其他罪名。具体而言，可能涉及的罪名有欺诈发行证券罪；违规披露、不披露重要信息罪；编造并传播证券、期货交易虚假信息罪；虚开增值税专用发票罪、虚开发票罪等，具体刑事责任如下：

*表2

*表3

*表4

*表5

*表6

• 合规指引

实践中，因信息披露问题被追究相关法律责任时，不乏大量人员以其自身对信息的真实性、准确性、及时性“不知情”为由进行抗辩，但上述抗辩理由被司法、行政机关采纳的几率极低。

故，“关键少数”应全面认识信息披露责任及其他相关职责，付出足够时间精力，做到勤勉尽责、如实披露。此外，“关键少数”还应深入了解《上市公司信息披露管理办法》《信息披露违法行为责任认定规则》《虚假陈述若干规定》相关规定，增强自身合规意识，在发现信息披露违法、履职受阻时，知悉自身应该采取哪些具体行动，以达到行政机关、人民法院认可的勤勉尽责标准。最后，上市公司也应高度重视信息披露合规，建立健全上市公司合规管理体系，达到信息披露的法定要求。

02

内幕交易、泄露内幕信息

内幕交易、泄露内幕信息，是指证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人在内幕信息公开前，买卖该证券，或者泄露该信息，或者建议他人买卖该证券的违法行为。

其中，内幕信息知情人包括以下主体：

*表7

内幕信息则指的是涉及上市公司的经营、财务或者对该上市公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息，具体包括：

*表8

民事层面，内幕交易行为若造成投资者损失，则实施和参与人员可能需要对投资者承担相应的民事损害赔偿责任。法院有可能酌情以内幕信息公开后的合理时间作为基准价格，判令行为人赔偿投资者相应的差额损失。此外，最高人民法院还表示，将深入研究内幕交易和操纵市场行为的民事追责问题，适时出台相应的司法解释。届时，内幕交易行为可能会受到更加严厉及明确的民事赔偿责任追究。

行政层面，内幕交易、泄露内幕信息人员可能面临行政处罚包括被警告、最高处违法所得十倍以下或五百万元以下的罚款等，行政监管措施包括被处以证券市场禁入、监管谈话、出具警示函、责令公开说明、责令定期报告、责令暂停或者终止并购重组活动、证券市场禁入等，以及交易所监管措施包括口头警示、书面警示、监管谈话、将账户列为重点监控账户、要求提交合规交易承诺书、暂停或限制账户交易等，或者交易所纪律处分包括通报批评、公开谴责、公开认定不适合担任相关职务等。

刑事层面，若内幕交易获利或者避免损失数额在五十万元以上、证券交易成交额在二百万元以上或存在其他立案追诉标准中列明的严重情节，可能存在涉嫌内幕交易、泄露内幕信息罪的风险，相关人员最高将被判处十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金，若被认定为单位犯罪，单位将被判处罚金，直接负责的主管人员和其他直接责任人员亦可能被判处五年以下有期徒刑或拘役，并处罚金。

*表9

• 合规指引

“关键少数”既要增强合规意识，主动学习了解预防内幕交易的合规知识，充分认识到证监、司法等部门对内幕交易的高压追责态势，又要明确自身在内幕交易敏感期内具有戒绝交易、信息保密的义务，避免做出不当行为，从而触犯内幕交易的红线。此外，作为内幕交易风险管控的第一责任人，还应加强对上市公司的内幕信息保密、内幕信息知情人信息登记等工作的监督管理与领导。

需要特别提示的是，纵观近期内幕交易的行政处罚，并购重组仍是内幕交易的高发领域。一方面，并购重组涉及的人员众多，不仅上市公司的董监高需要防止内幕交易，交易对方及其关联方的董监高或主要负责人、因直系亲属关系可能知悉相应信息的人员亦应注意规避内幕交易。此外，并购重组领域中内幕信息敏感期的起点较早，例如“双方关键人物就收购事项达成初步合意之时”“双方会面时提及可能会做重大资产重组之时”内幕信息的敏感期即已开始，如果内幕信息知情人在此时进行证券买卖，即有可能成立内幕交易行为。

03

操纵市场

操纵市场，是指行为人以不正当手段，影响证券交易价格或者证券交易量，扰乱证券市场秩序的行为。操纵市场行为主要包括以下类型：

*表10

民事层面，若操纵市场的行为给投资者造成损失，则实施和参与操纵市场的人员可能需承担民事损害赔偿责任，赔偿范围包括投资者实际买入股票的价格和未受到操纵影响下股票真实价格之间的差额。同时，行为人因操纵市场受到证监会在先的行政处罚，则可能在民事诉讼中成为关键证据，行为人逃脱民事责任的难度也相应加大。此外，最高人民法院正在研究出台针对操纵市场的司法解释，未来针对操纵市场行为的民事追偿力度可能会进一步加大。

行政层面，实施操纵市场的行为，最高可能被处以违法所得十倍以下或一千万元以下罚款的行政处罚。单位操纵市场的，董监高可能被认定为直接负责的主管人员或直接责任人员，从而被处以警告、并处最高五百万元的罚款。此外，相关人员可能面临证券市场禁入、责令改正、监管谈话、出具警示函等行政监管措施，以及口头警示、书面警示、监管谈话、将账户列为重点监控账户、要求提交合规交易承诺书、暂停或限制账户交易等交易所监管措施，或者通报批评、公开谴责、公开认定不适合担任相关职务等交易所纪律处分。

刑事层面，如操纵市场的行为达到以下追诉标准，则可能存在涉嫌操纵证券、期货市场罪的风险；操纵市场的主体、单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员最高可被判处十年以下有期徒刑，并处罚金，若被认定为单位犯罪，单位将被判处罚金，直接负责的主管人员和其他直接责任人员亦可能参照个人犯罪标准被追究刑事责任。

*表11

• 合规指引

“关键少数”应增强合规意识，学习了解操纵市场行为的主要类型，加强对自身的约束，并加强对交易决策及交易过程的留痕，避免使自身的交易行为被评价为操纵市场行为。需要特别注意的是，“关键少数”在主导开展上市公司“市值管理”时，应尤其注意操作的合规性要求，注意“伪市值管理”与市值管理的边界，防止发生与相关机构和个人相互勾结，滥用持股、资金、信息等优势操纵股价的行为，避免被评价为操纵市场。

04

短线交易

2023年7月21日，证监会发布了《关于完善特定短线交易监管的若干规定（征求意见稿）》，并向社会公开征求意见。根据《证券法》相关规定及前述意见稿体现的立法要旨，短线交易指的是持有5%以上股份的股东、董监高，将其持有的公司股票或者其他具有股权性质的证券在买入后六个月内卖出，或者在卖出后六个月内又买入的行为。

禁止特定短线交易是法律为保护上市公司和中小投资者利益，预防内幕交易风险而设立的预防机制。此机制既预设公司内部人员利用内幕信息获利，减轻证明内幕交易责任的负担，允许上市公司要求违规者返还利润，增强了对内幕交易的警示。同时，通过限制买卖证券的时间间隔，为内幕信息公开提供缓冲期，从根本上降低内幕交易风险，保护普通投资者免受损害。

民事层面，持有5%以上股份的股东、董监高违反特定短线交易制度的，还应承担交易收益收归董事会的民事责任。董事亦应积极履职，若董事会未能执行归入权，不仅股东有权依据《公司法》第一百五十一条直接提起诉讼追责，有义务执行归入权（详见附表12）但未执行的董事还需依法承担连带责任。

*表12

行政层面，根据《证券法》第一百八十九条，上市公司、股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司的董监高、持有该公司5%以上股份的股东，违反本法第四十四条的规定，买卖该公司股票或者其他具有股权性质的证券的，将被给予警告，并处以十万元以上一百万元以下的罚款的行政处罚。此外，深交所、上交所也将对相关责任人予以公开谴责、通报批评等纪律监管措施。[1]

刑事层面，若上述短线交易是基于内幕信息，达到刑事立案追诉标准的，可能存在涉嫌内幕交易罪或泄露内幕信息罪等的风险（具体后果详见前述附表9）。

• 合规指引

“关键少数”及持股5%以上股东应深入学习和理解“短线交易”的相关法律规定，特别要关注《短线交易新规》的相关规定，增强合规意识，明确自身承担的高度注意义务，即便账户委托他人管理，也必须及时充分掌握账户及交易情况，杜绝异常短线交易。

05

为谋取不正当利益贿赂他人

行贿行为指为自身或为企业谋取不正当利益贿赂他人的行为，根据行贿对象的不同，可分为个人行贿、单位行贿、对单位行贿、对有影响力的人行贿和对非国家工作人员行贿等类型。

根据我国《刑法》《刑法修正案（十二）》等法律及《最高人民检察院关于行贿罪立案标准的规定》等司法解释之规定，行贿行为的刑事立案追诉标准一般根据行贿金额的多少和行贿行为的对象不同而有所区别。一般情况下，个人行贿金额在三万元以上或在一万元以上不满三万元但兼有其他情形即已达到个人行贿的刑事立案追诉标准[2]，可能面临三年以下有期徒刑、拘役并处罚金的刑事责任；若行贿金额特别巨大，最高可能被判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产（详见附表13）。此外，若存在单位意志、单位决策、单位获益、使用单位资金等情节，则存在被评价为单位犯罪的空间，此时依情节严重程度对单位判处罚金，同时对单位的实际控制人、单位意志的参与决策者、单位财务人员、主管人员、经办人员等参与人员根据行贿金额和情节判处相应刑罚，行贿数额特别巨大的，最高可能判处十年有期徒刑并处罚金。

*表13

*表14

*表15

*表16

• 合规指引

《刑法修正案（十二）》体现出对行贿罪加重打击的立法趋势。总体来说，行贿类犯罪的量刑日渐趋同，对于行贿罪、单位行贿罪的一般刑档有所下调，但增设了单位行贿罪、对单位行贿罪的加重刑档，实质上加重了对行贿类犯罪的打击力度。“关键少数”应加强对自身行为约束，避免因“给好处”等行为触犯刑法。

值得注意的是，行贿行为中“贿赂”范围较广，包括货币、物品等直观的有价物，股票、证券等财产性利益及任何通识状况下需要支付货币换取的物质利益、其他利益，如免费提供房屋居住免除租金、代为支付旅游费用、子女留学费用等。

06

收受贿赂、回扣

“关键少数”存在利用其职务之便，索取、收受贿赂或其他形式的非法收入的可能性。如利用负责公司人事管理事务的便利，收受贿赂为内部员工调岗、评定奖金、干预招聘；利用负责公司采购事务的便利，收受贿赂采购特定供应商货品等均为司法实践中常见的利用职权收受贿赂或者其他非法收入的情形。

民事层面，上述行为可能承担的民事责任包括但不限于：（1）停止侵害公司利益的行为、排除对公司的干扰；（2）返还因侵害公司利益而获得的财产、非法收入；（3）在收受贿赂等违法行为中签订的合同被确认无效；（4）赔偿因收受贿赂行为给公司造成的损失；等等。

刑事层面，若通过职务上的便利为他人谋取利益，索取或非法收受他人财物达三万元以上，即已达到刑事立案追诉的标准，可能存在涉嫌非国家工作人员受贿罪的风险，受贿数额特别巨大在六百万元以上的，最高可能判处无期徒刑并处罚金。

*表17

• 合规指引

2022年5月15日实行的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》将非国家工作人员受贿罪的立案追诉标准从六万元调低至三万元，降低本罪的入罪门槛，体现加强对非国家工作人员受贿行为打击力度的趋势。“关键少数”应加强对自身行为约束，避免因收受贿赂或回扣等行为而被追究刑事责任。

值得注意的是，一方面，如前所述，“贿赂”并不局限于金钱，而是包括各种有形或无形的财产性利益；另一方面，只要存在收受贿赂的行为，即便尚未实际为他人谋取相关利益，或为他人谋取的本就是合法、应得利益，也有被评价为非国家工作人员受贿罪的空间。

07

自我交易

自我交易是指公司董监高未经股东会同意，与本公司订立合同或进行交易的行为，包括直接或者通过子公司向董监高提供借款、提供担保等。

民事层面，只要公司董监高作出自我交易行为，不以造成损害结果为行为成立的前提，即会面临承担民事责任的风险，具体责任包括停止自我交易行为、返还所得财产或非法收入、赔偿给公司造成的损失、因自我交易签订的相关合同可能被认定为无效等。

刑事层面，若自我交易行为具有非法占有目的，或导致公司资金被挪用，或存在其他损害上市公司利益的情形且达到刑事立案追诉标准，还可能存在涉嫌职务侵占罪、挪用资金罪或背信损害上市公司利益罪等刑事风险，具体后果如下：

*表18

*表19

*表20

除上述风险外，《刑法修正案（十二）》将未经允许经营与任职公司同类营业行为（包括未经允许自我交易行为）的责任主体从国有企业扩张至民营企业之中，届时，公司董监高等从事“自我交易”行为达到刑事立案追诉标准的，还可能存在涉嫌非法经营同类营业罪的刑事风险，最高可能被判处七年有期徒刑并处罚金。

*表21

• 合规指引

新《公司法》与《刑法修正案（十二）》分别从民事、刑事角度加强对自我交易行为的规范。新《公司法》通过扩大自我交易行为的规制主体并规范审批、报告程序，对自我交易行为的义务人和认定程序进行明确，体现强化对自我交易行为规制的立法趋势。具体而言，一方面，将禁止实施自我交易的行为主体范围从“董事、高级管理人员”扩张至“监事”“董监高的近亲属”“董监高及其近亲属直接或者间接控制的企业”及兜底性的“与董监高有其他关联关系的关联人”；另一方面，对自我交易的审批、报告制度进一步细化，将自我交易的审批机构从股东会或股东大会扩张至董事会并增加对交易合同和交易事项的报告义务。而《刑法修正案（十二）》明确将民营企业相关人员自我交易纳入刑事范畴。“关键少数”应加强对自身行为约束，杜绝自我交易行为，以规避前述风险。

08

不正当关联交易

不正当关联交易行为指存在关联关系但未充分披露交易信息、交易程序不合法、交易对价不公允的交易行为。关联关系指公司控股股东、实控人、法定代表人、董监高等“关键少数”与其直接或者间接控制的企业之间以及可能导致公司利益转移的其他关系。

在司法实践中易被认定为不正当关联交易的行为有：与近亲属控制的公司之间低价交易，未依公司章程召开股东会、董事会决议的关联交易，未向公司有决策权的股东、董事如实披露关联关系的关联交易等。

民事层面，不正当关联交易，给公司造成损失的，相关人员可能承担的民事责任包括但不限于：（1）被责令停止该不正当关联交易行为、排除对公司的妨碍；（2）返还因不正当关联交易行为而获得的财产、非法收入；（3）因该不正当关联交易所得的收入归公司所有；（4）被确认在该不正当关联交易中所签订的合同无效；（5）违法提供的担保被取消；（6）赔偿因不正当关联交易行为给公司、股东、投资者造成的损失；等等。

刑事层面，若不正当交易行为情节严重，达到被刑事立案追诉的标准，可能存在涉嫌职务侵占罪（详见附表18）、挪用资金罪（详见附表19）、背信损害上市公司利益罪（详见附表20）、为亲友非法牟利罪（详见附表22）等罪名进而承担刑事责任的风险。若相关人员为上市公司的控股股东、实控人、法定代表人、董监高，则负有对上市公司如实披露信息的职责。如前所述，可能存在涉嫌违规披露、不披露重要信息罪（详见附表3）的风险。

*表22

• 合规指引

“关键少数”与近亲属之间的关系，属于最为直观、稳固的关联关系。若与近亲属控制的公司、企业之间进行关联交易，需严格遵守交易程序及披露义务，依照公司章程通过股东会、董事会决议后方可进行。“关键少数”应加强对自身行为约束，杜绝不当关联交易，以规避前述风险。

同时，建议对交易价款的确定充分进行市场调研，避免因存在低价销售或高价采购之嫌而陷入被认定为“交易对价不公允”“为亲友非法牟利”等风险之中。

09

股东与公司发生混同

公司人格独立、有限责任是公司法的基本原则。但根据新《公司法》第23条第1款，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。即，如果股东与公司发生混同，则公司的有限责任制度可能被突破、法人人格被否定，进而可能被要求就公司债务承担连带责任。

参考《全国法院民商事审判工作会议纪要》第10条，法院认定人格混同考虑的因素包括：（1）股东无偿使用公司资金或者财产，不作财务记载的；（2）股东用公司的资金偿还股东的债务，或者将公司的资金供关联公司无偿使用，不作财务记载的；（3）公司账簿与股东账簿不分，致使公司财产与股东财产无法区分的；（4）股东自身收益与公司盈利不加区分，致使双方利益不清的；（5）公司的财产记载于股东名下，由股东占有、使用的；（6）人格混同的其他情形。

而针对实际控制人，新《公司法》认定，无论其是否持有公司股权或股份，均可成为公司实际控制人。对于实际控制人适用法人人格否认制度虽然目前法律并未有明确规定，但是实务中已经将法人人格否认制度扩大适用至股东范围之外的实际控制人。[3]对于实际控制人滥用法人独立地位，与公司构成法人人格混同的认定标准，同样可参照适用股东与公司人格混同的相关标准予以判断。

此外，新《公司法》还进一步增加了对横向人格混同的规制。当股东通过控制多个公司实施混同行为逃避债务时，各公司应当对任一公司的债务承担连带责任。

• 合规指引

作为股东和实控人的“关键少数”，在日常经营过程中，应注意与其投资或控制的公司保持独立性，避免过度干预。对股东与公司或其关联公司之间，应避免资金占用、财产无法区分等现象，保持财务制度、账簿、人员等方面的独立，避免无合理用途的资金往来，防止因人格混同而被“连坐”。

10

侵占、挪用公司财产

侵占、挪用公司财产是指利用职务便利，侵占公司财产归个人所有或归个人使用的行为。具体而言，董事、监事、高级管理人员利用职务便利实施的诸如违规向他人出借公司资金、擅自发放工资奖金、擅自收取公司经营款项、擅自支取公司借用董监高个人账户收取的公司收入等行为，如无对应的公司授权、内部决议、交易文件予以佐证合理性，并且给公司造成损失，则均可能构成挪用或侵占公司资金行为。

民事层面，行为人可能承担被责令停止侵害、排除妨碍、返还财产、因该行为所得的收入归公司所有、赔偿给公司造成损失等民事责任。

刑事层面，若侵占、挪用行为达到刑事立案追诉标准，即利用职务上的便利，将公司财物非法占为己有，金额在3万元以上；或挪用公司资金归个人使用或者借贷给他人，金额在5万元以上，超过三个月未还或进行营利活动的，或者金额在3万元以上，进行非法活动的，可能存在涉嫌职务侵占罪、挪用资金罪的刑事风险，最高可能被判处无期徒刑（具体刑事责任详见前文附表18、附表19）。

• 合规指引

“关键少数”应加强对自身行为约束，杜绝职务侵占、挪用资金的行为，以规避前述风险。需要特别注意的是，实践中出于使公司经营活动更为便利的考虑，可能存在董事、监事、高级管理人员以个人名义开立账户存储公司资金的情形，但若上述行为未经公司授权，系私自开立个人账户存储公司资金，并将存储的公司资金供个人使用，则行为人也面临前述挪用、侵占相关民事、刑事法律风险。此外，司法实践中，当“个人账户内存储的资金性质属于个人还是公司”问题存在争议时，若公司无规范完整的财务记账，负责公司经营管理和财务管理的高级管理人员，应就收入的争议款项系个人财产、支出的争议款项系用于公司经营承担举证责任，并承担举证不能的法律后果。

11

徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产

《刑法修正案（十二）》增设对公司、企业直接负责的主管人员徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产行为的规制。若公司、企业直接负责的主管人员在出售股份与公司资产时未尽到审慎的核查、评估义务，追求私利低价出售公司有形、无形资产的，在《刑法修正案（十二）》生效后，其行为达到刑事立案追诉标准，可能存在涉嫌徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪的风险，最高可能判处七年有期徒刑。

*表23

• 合规指引

“关键少数”在出售公司股份、资产时严格依据公司章程行使自身权利，建议进行充分的市场调研确定资产价值，并保管好相关资料，避免陷入被认定为“低价折股”“低价出售”的风险之中。

12

违规借贷与违规担保

违规借贷与违规担保是指董监高违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保的行为。如，公司董事长违反公司章程自行决定使用公司不动产、公司生产设备或公司账户内资金为长期合作企业提供担保。

民事层面，若董监高存在违规借贷或担保的行为应当承担相应的民事责任，即因该行为所得的收入应当归公司所有，因该行为给公司造成了损失则承担赔偿责任，赔偿范围包含给公司造成的直接损失与间接损失。

刑事层面，若董监高系利用职务便利将公司资金违规借贷给他人，存在长期不还，或从事营利活动、非法活动的情形，数额及期限符合刑事立案追诉标准[4]的，可能存在涉嫌挪用资金罪的刑事风险，最高可能判处十五年有期徒刑（详见附表19）。若上述借贷、担保的对象明显不具有清偿能力，造成公司直接经济损失数额在一百五十万元以上或存在其他造成公司重大损失的符合刑事立案追诉标准情形，上述人员可能存在涉嫌背信损害上市公司利益罪的刑事风险，最高可能判处七年有期徒刑并处罚金（具体刑事责任详见前文附表20）。

• 合规指引

新《公司法》的修订不难看出以下三点：第一，首次将“监事”纳入忠实义务的主体范围内，今后，监事也需承担与董事、高管相当的忠实义务；第二，细化董监高忠实、勤勉义务的要求与标准，强调上述主体应追求公司的最大利益，避免自身利益与公司利益冲突，甚至因自身利益造成公司损失；第三，虽然在罗列具体禁止行为时删除了“违规借贷、违规担保”内容，但该行为本就属于忠实义务所禁止的行为，违规借贷、违规担保行为仍存在相应民事、刑事法律风险。“关键少数”应当注意严格遵守公司章程规定进行对外借贷、担保。

13

同业竞争

同业竞争是指董监高未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类业务的行为。关于“同类业务”的判断标准，司法实践中会参照各家公司的工商登记的经营范围，并结合各方证据予以综合认定，仅有工商登记的经营范围一致，通常无法直接认定经营同类业务。

若董监高实施同业竞争行为，需承担的民事责任包括：（1）被责令停止该公司法禁止的竞业行为；（2）排除对公司的妨碍，返还该公司法禁止的竞业行为所得的财产；（3）因该公司法禁止的竞业行为所得的收入归公司所有；（4）被确认在该公司法禁止的竞业行为中所签订的合同无效；（5）违法提供的担保被取消；（6）给公司造成的损失应赔偿。此外，若签署了竞业限制协议，在竞业限制期内经营同类业务的，需按照约定向用人单位支付违约金，同时造成公司损失的，在司法实践中可能存在需同时支付违约金并承担损害赔偿责任的风险。

如前所述，《刑法修正案（十二）》将非法经营同类营业罪的责任主体扩张至民营企业之中，前述行为达到刑事立案追诉标准的，[5]可能存在涉嫌非法经营同类营业罪的刑事风险，最高判处七年有期徒刑并处罚金（具体刑事责任详见前文附表21）。

• 合规指引

一方面，董监高只要有参与经营的行为，即便是偶发的、单次的经营行为，也基本均会被认定构成“自营或为他人经营”；通过董监高的近亲属、合作伙伴等形式任职新公司的，通常也会被认定为“自营或者为他人经营”。另一方面，虽然竞业禁止义务仅约束董监高担任职务期间，但相关人员离职后经营的同类业务确系其在公司任职期间接洽、联系或利用其在公司任职期间的职务或者影响的，仍有被认定为违反竞业禁止义务的风险。“关键少数”应加强对自身行为约束，杜绝同业竞争的行为，以规避前述风险。

14

违法减资

公司的减资过程要求公司决议减资、准备财务报表和清单、以及进行通知和公告。如减资过程中未达到法定的表决权比例、未按法律规定通知债权人、或在未偿还债务的情况下向工商部门提交虚假声明以办理减资，均构成违法减资。新《公司法》第226条首次明确，违法减资的股东必须退还其所接收的资金并恢复公司原状，若给公司造成损失，则应承担相应的赔偿责任。

除了减资股东需承担上述责任外，根据新《公司法》第226条对违法减资负有责任的董监高应当承担赔偿责任。对于其他股东，新《公司法》第226条则并未明确将其列入承担责任的主体范围内。司法实践中，多数法院通过判断其他股东及董监高是否对违法减资负有过错，例如是否协助违法减资、未履行章程义务等，从而认定其是否应当对违法减资的法律后果承担连带责任。

• 合规指引

“关键少数”在对公司减资时，应重点注意以下四点：第一，必须严格遵守新《公司法》规定，认真执行减资各环节，确保合法合规，避免省略关键步骤，并保留相关文档证据；第二，对于已完成减资登记但存在债务的公司，应立即复审减资程序，主动核查是否损害债权人利益，并采取相应措施降低风险；第三，需严格履行法定和章程规定的职责，确保减资的合法性；最后，在新旧《公司法》交替期间，减资前应更重视与地方工商部门的充分沟通，密切关注相关办理指南。

15

“影子董事”、“事实董事”损害公司或者股东利益

《公司法》修订前，只有“非公司股东”才能被认定为“实际控制人”。实践中，相关人员通常以持有少量股权的方式规避被认定为“实际控制人”的风险。新《公司法》扩大了“实际控制人”的范围，不再将“非股东”作为前提条件，这一变化意味着前述路径已经不再具备规避风险的可能。“影子董事”“事实董事”即便少量持股，也需承担相应的法律责任。

“影子董事”（Shadow Director）是指虽然名义上不是公司的董事，但公司董事通常按照其指示或意愿行事的人。根据新《公司法》第192条，公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的，与该董事、高级管理人员承担连带责任。

“事实董事”（De Facto Director）是指未按照公司法和公司章程规定的条件和程序被正式任命为董事，但实际履行董事职能的人。根据新《公司法》第180条，公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，也适用忠实义务以及勤勉义务的内容，即作为“事实董事”也负有忠实义务和勤勉义务。“事实董事”不履行忠实义务和勤勉义务，损害公司权益的，应当承担相应的赔偿责任。

虽然新《公司法》并没有对何为“执行公司事务”作出明确界定，但最高人民法院（2017）最高法民终869号《民事判决书》对相关“事实董事”的认定给了司法实践一定的参考。即，对于公司章程中规定的仅能由董事行使的职权，如果其他人员也行使了此类职权，或可作为认定其为“事实董事”的依据。

• 合规指引

公司实控人和控股股东了解新《公司法》下对于股东会和董事会职权的划分，向公司“委派”董监高在加强股东对公司经营控制的同时也要同样做好对董监高的监督，避免被要求承担连带责任；如无必要，作为实控人或控股股东不行使属于董事会的职权。实控人和控股股东如需要执行公司事务，应注意作为董事的忠实勤勉义务是否与自身的身份相冲突。

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税务违法

一方面，“关键少数”个人实施虚开发票、逃避缴纳税款等税务违法行为，存在承担行政及刑事责任的风险；另一方面，“关键少数”可能对公司的税务问题负有管理职责，如公司实施通过虚开增值税专用发票、财务数据造假等欺骗、隐瞒手段，进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款，负有责任的董监高同样存在承担行政及刑事责任的风险。

行政层面，如公司或相关人员实施了税务违法行为，则可能面临缴纳罚款、滞纳金等行政处罚。此外，如系上市公司存在税务违法行为，则对于策划、主动参与或知情不报等对公司税务违法行为负有责任的相关人员，证交所会依据情节轻重，采取口头警告、书面警示、监管谈话等监管措施，或处以通报批评、公开谴责、公开认定不适合担任相应职务等交易所纪律处分。

刑事层面，如“关键少数”实际主导、策划、参与或允许税务违法行为，涉及通过虚开增值税专用发票、虚开其他发票逃税的行为，达到刑事立案追诉标准，则其行为可能存在涉嫌虚开增值税专用发票罪（附表5）与虚开发票罪（附表6）的风险；此外，如涉及擅自销毁账簿、记账凭证，编造减税、免税、抵税虚假材料等其他逃税行为，达到相应刑事立案追诉标准的可能存在涉嫌逃税罪的刑事风险，最高可能面临十年以下有期徒刑的刑事处罚并处罚金。具体刑事责任如下：

*表24

除此之外，我国刑法还规定有抗税罪、逃避追缴欠税罪等罪名，由于司法实践中并不高发，不再赘述。

• 合规指引

一方面，“关键少数”要规范自身纳税行为，不得主导、参与虚开增值税专用发票、虚开发票、财务数据造假等逃避纳税义务的行为，值得注意的是，实践中存在“公司董监高或公司员工发生个人开支后要求服务提供方开具抬头为公司的发票，用于降低企业的税收负担”的情形，该情形下董监高同样存在因税务违法承担责任的风险。

另一方面，“关键少数”还不能忽视公司的税务合规问题，避免因公司税务违法而受到牵连。比如，董事应当定期关注公司的税务成本以及税务合规问题；高级管理人员，财务负责人需要对财务报告的真实性、准确性负责等；如发现公司虚开发票或虚构收入、虚增利润等虚假记载行为，负有职责的相关人员应当积极采取措施纠正违规行为。

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侵犯商业秘密

商业秘密是指未向公众披露、具有商业价值的技术信息和经营信息，并且权利人对其采取了保密措施。商业秘密既包括以文字、图形等形式表达的技术信息，也包括存在于研究者头脑中的未表达型技术信息，以及市场相关的商业情报和经营管理方法等经营信息。

侵犯商业秘密，包括但不限于通过盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子入侵等不正当手段获取商业秘密，以及披露、使用或允许他人使用这些手段获得的商业秘密。《公司法》第148条第1款第7项明确规定，董事和高级管理人员未经授权不得披露公司的商业秘密，新《公司法》将该义务主体扩展至监事。

民事层面，公司董监高擅自披露公司秘密，或实施侵犯商业秘密的行为所导致的民事责任为：（1）被责令停止该侵害商业秘密的行为，排除对公司的妨碍，返还侵害商业秘密的行为所得的财产；（2）因该侵害商业秘密的行为所得的收入归公司所有；（3）被确认在侵害商业秘密的行为中所签订的合同无效；（4）违法提供的担保被取消；（5）给公司、第三人造成的损失应赔偿。

刑事层面，若实施侵害商业秘密的行为或相关人员擅自泄露商业秘密，达到刑事立案追诉标准的，可能存在涉嫌侵犯商业秘密罪的风险，最高可判处十年有期徒刑、并处罚金。

*表25

需注意的是，离职员工也是涉嫌本罪的高发主体，其离职后擅自利用其掌握的商业秘密经营同类企业或披露给他人使用的情况十分常见。

• 合规指引

一方面，“关键少数”要规范行为，杜绝实施侵犯公司商业秘密的行为；另一方面，“关键少数”还应注意保证公司应规范经营，避免因公司侵犯他人商业秘密而导致自身作为责任人员被追责。

18

对外欺骗行为

在司法实践中，企业经营过程中相关人员常见的欺骗行为包括：在合同的签订、履行过程中以非法占有目的将合同价款、合同标的物占为己有，提供虚假的政府补助申请材料骗取本不符合条件的政府补助或取得该补助后未按规定使用，通过虚构、伪造的财务数据、资产担保骗取银行贷款等。此类欺骗行为如金额符合刑事立案追诉标准（最低2万元以上），可能存在涉嫌诈骗罪、合同诈骗罪、贷款诈骗罪与骗取贷款、票据承兑、金融票证罪。最高可能被判处无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

企业经营过程中相关人员主要因“骗取政府补助”而涉嫌诈骗罪，具体法律后果如下：

*表26

如诈骗行为存在于合同签订、履行过程中，可能成立合同诈骗罪，相应个人最高可能被判处无期徒刑，并处罚金或者没收财产。若单位实施合同诈骗行为，相关人员亦可能被刑事追责。

*表27

若上述主体使用虚假合同、证明文件、虚假担保证明或编造引进项目等虚假理由向银行申请贷款，使银行错误发放贷款，相关人员有非法占有贷款的主观目的且贷款金额达5万元以上的，则符合贷款诈骗罪的立案追诉标准，最高可能被判处无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

*表28

即使相关人员实施上述欺骗行为仅为使用贷款、没有非法占有贷款之目的，但其无法如期、足额归还贷款造成银行或者金融机构直接经济损失达50万元以上，其亦可能存在涉嫌骗取贷款罪的风险。相关人员依损失金额及情节最高可能判处七年有期徒刑并处罚金；单位亦有可能因犯本罪而被刑事追责。

*表29

• 合规指引

“关键少数”应加强对公司合同签署、申领政府补助或银行贷款的管理，从严把控合同尤其是大额合同的签署履行情况，从严审核政府申报资料、把控资金用途，并做好相关材料的保管工作，避免自身被不当牵连。

一方面，需认识到诈骗相关犯罪的“定罪量刑标准”与“立案追诉标准”存在差异，公安机关只要掌握企业存在一些外部表征行为，即可对企业及相关责任人员立案侦查，甚至采取强制措施。另一方面，并非只有企业刻意虚构、隐瞒才存在被评价为“骗”的刑事风险，如政府补助或银行贷款发放的实践中，不乏相关发放主体为满足自身工作需要，在发放前并不严格审核相关申请条件及申请资料，甚至存在明示、暗示、鼓励不完全满足条件的企业申领资金的行为，却在资金发放后，因主管部门人员更迭或其他政策因素，事后严格按照政策要求对已发放资金进行审查，并对不符合要求领取政府补助、银行贷款的行为以诈骗罪、贷款诈骗罪、骗取贷款罪追责的案例。

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侵犯其他股东权利

股东利益受损主要分为两种类型：一是股东利益直接受损；二是股东利益因公司利益受损而间接受损。以前者形式“侵犯其他股东权利”具体包括损害股东股利分配请求权、剩余财产分配请求权、新股认购优先权、退股权、股份转让权、股东名册变更请求权、股票交付请求权等情形。以后者形式“侵犯其他股东权利”具体包括股东表决权、知情权、股东会召集请求权和自行召集权、提案权、质询权、股东代表诉讼权、股东会和董事会决议无效请求确认权、公司解散请求权等。

上述侵权行为对应的民事责任包括：（1）被责令停止该实施损害股东利益的行为；（2）排除对股东的妨碍、返还实施损害股东利益的行为所得的财产；（3）因该实施损害股东利益的行为所得的收入归股东所有；（4）被确认在实施损害股东利益的行为中所签订的合同无效；（5）违法提供的担保被取消；（6）给股东造成的损失应赔偿。新《公司法》在“禁止股东滥用权利”的原则下，规定了受损害股东的三种救济权利，分别是损害赔偿请求权、股份回购请求权，以及抽象利润强制分配请求权等不同方式。

• 合规指引

我国公司法明文规定董事、高级管理人员因违反法律、行政法规或者公司章程的规定，直接损害到股东的利益需承担责任；当间接损害其他股东权利时，其他股东也可通过股东代表诉讼的方式追究其民事责任。因此，提请“关键少数”应当遵守法律、行政法规或公司章程的规定，不得侵害股东权利。

此外，当“关键少数”作为股东，认识到自己权利受到损害时，也应当积极主张，维护自己的权益。具体依据如下：

*表30

20

未按要求制作保存公司文件

应当依法制作或者保存的公司文件主要包括章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告、会计账簿、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录等。根据《会计法》等法律，公司法定代表人应对公司会计资料真实性、完整性负责。主管公司财务工作的财务总监、总会计师、首席财务官等人员均有制作保存公司文件的职责。

根据《公司法解释（四）》，公司董事、高级管理人员等未依法履行该职责，给股东造成损失的，可能需要向股东承担民事赔偿责任。实践中，该类争议经常体现为股东认为董事和高级管理人员未能制备财务会计报告等文件，导致其知情权受到损害，进而向董事和高级管理人员个人主张赔偿。

• 合规指引

公司财务会计报告、会计账簿、会计凭证等资料，事关股东知情权的行使，董事、高级管理人员应尤为注意及时制作和保存，以免产生个人责任。

结 语

需要特别注意的是，因“关键少数”通常在公司担任重要、关键的岗位，从而易被认定为公司相关生产经营活动的“直接负责的主管人员”“其他直接责任人员”，若公司存在“生产、销售伪劣产品”“侵犯他人注册商标”“广告违规违法”“数据违规违法”等情形或发生安全生产或环境污染等事故，上述人员亦存在相应民事、行政、刑事法律风险。故，“关键少数”除了注意规避前述二十条个法律风险高发的行为外，还应明确自身岗位职责，避免被不当牵连。

注释：

[1]详见《深交所上市公司自律监管指引第12号——纪律处分实施标准》第三十八条；《上交所上市公司自律监管指引第10号——纪律处分实施标准》第三十七条、第三十九条。

[2]根据《最高人民检察院关于行贿罪立案标准的规定》第一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条之规定，行贿罪的“其他情形”指：（一）向三人以上行贿的；（二）将违法所得用于行贿的；（三）通过行贿谋取职务提拔、调整的；（四）向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，实施非法活动的；（五）向司法工作人员行贿，影响司法公正的；（六）造成经济损失数额在五十万元以上不满一百万元的。若行贿数额在一万元以上不满三万元但触及以上任一情形，则存在以行贿罪立案追诉的风险。

[3]（2020）最高法民终185号案件中，最高人民法院认定，“公司人格否认制度旨在矫正有限责任制度在特定情形下对债权人利益保护的失衡。非公司股东但与公司存在关联或控制关系的其他主体通过操作或控制公司而损害公司债权人利益，与公司股东滥用公司人格损害债权人利益具有同质性。对此应基于公平及诚信原则，类推适用《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定予以规制，以实现实质公正。”（2021）最高法民申4488号案件中，最高人民法院认定，“一审、二审法院综合全案事实和证据，认定梁烜荣利用其实际控制人地位，转移力天公司财产，致使力天公司无力偿还丰亿公司债务，严重损害了债权人丰亿公司的合法权益，判令梁烜荣对力天公司案涉债务承担连带赔偿责任，结果并无不当。”

[4]根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十七条规定，挪用本单位资金数额在五万元以上且超过三个月未还、数额在五万元以上并进行营利活动、数额在三万元以上并进行非法活动均属于挪用资金罪的立案追诉情形，应予立案追诉。

[5]由于《刑法修正案（十二）》刚刚出台，尚无配套司法解释对新增各罪立案追诉标准、加重情节的起刑点等进行释明，故仅参考国有公司、企业、事业单位工作人员实施同类行为以非法获利数额十万元以上作为刑事立案追诉标准，对于公司董事、监事、高级管理人员的相关行为立案追诉标准可能有所调整。