中华人民共和国成立至党的二十大召开，中国特色社会主义法治国家建设与民主化进程在曲折中不断前行。公力救济与国家暴力存在不能及时有效对公民权益进行保障的情况，正当防卫制度作为填补这一缺陷的法律制度在我国经历了从无到有、从泛化到精细的演进过程，具有重要的法治意义。通过对比分析实证数据可知，正当防卫制度在司法实践中存在认定困难的问题，可从发展历史、制度建设及司法实践的角度分析问题产生的原因，并提出相应的解决路径。
一、问题由来
正当防卫是公民的一项重要法定权利，是当公力救济无法实现时的一种私力救济、自我救济，我国刑法将其规定为违法阻却事由之一，一直是我国重点建设的法律制度。“中华人民共和国成立后的我国正当防卫制度，是在总结新民主主义时期的法制建设与社会主义时期的司法实践的经验的基础上产生的，有着深刻的社会政治根源。”1950年出台的刑法大纲草案第9条第1款规定：“因防卫国家政权、国家财产或者自己、他人正当权利的不法侵害，而未超过必要限度者不成为犯罪。”1963年出台的刑法草案第33次稿第77条规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取的正当防卫行为，不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任，但是可以减轻或者免除处罚。”该草案中对正当防卫制度的规定基本得到了1979年刑法的沿用，仅仅将正当防卫的法律后果调整为“应当减轻或者免除处罚。”1997年刑法修订时，增加了无过当防卫的规定（有学者称之为无限防卫权）。
党的十八大之后，随着信息传播便捷度与公民权利意识的提升，相关典型案例的讨论度空前，也随之暴露出我国司法系统在认定与处理正当防卫案件时存在的诸多问题，主要矛盾就是民众的普遍认知与法院判决之间的冲突，司法机关在处理涉及正当防卫的案件当中释法说理与处理结果都没有自圆其说。法律及其适用结果必须是符合社会的基本道德观的，这种冲突也说明了一个问题：司法机关既然宁愿背负巨大舆论压力作出与民众认知不同的判决，是否司法实践中正当防卫的认定存在着困难。基于此实践困境，学界也对正当防卫制度进行再审视，其中部分学者认为现有的正当防卫法律制度总体较为完善，较1979年刑法有了巨大的进步；另有一部分学者认为正当防卫制度的现实应用困难重重，出现了正当防卫的司法异化现象，并针对存在的问题提出了司法实践改革、法律系统完善等不同解决方案。为了保障公民正当防卫这一重要权利，应当以司法实践与现有理论成果为依托，进行实证分析，深入分析正当防卫制度存在的困境与原因，并寻求破解之路。
二、正当防卫制度的实证分析与司法实践
（一）正当防卫制度的实证分析
以“正当防卫”为关键词在中国裁判文书网进行检索，可以得到数量巨大的相关案例，由于各地区社会经济发展差异巨大，为了保证实证分析具有普遍意义，分别抽取东部、中部、西部三个地区具有代表性的案例总计100个，同时参照贺卫、储陈城二位学者公开发表的统计数据，作为实证分析的样本。
在100份法院判决中，认定为正当防卫宣告无罪的有4份，认定为防卫过当的有26份，未认定正当防卫的为70份，因正当防卫宣告无罪率为4%。贺卫博士统计的280份法院判决中，适用正当防卫制度的仅为29份，其中仅有1份因正当防卫宣告被告人无罪，其余28份皆认定为防卫过当，因正当防卫宣告无罪率为0.36%。储陈城博士统计的100份判决中，适用正当防卫制度的判决为42份，其中宣告无罪的判决为6份，因正当防卫宣告无罪率为6%。可见，法院在涉及正当防卫案件时适用正当防卫条款的总体比例偏低，因正当防卫宣告无罪的比率亦偏低，正当防卫的实践效用值得讨论。
（二）正当防卫认定的司法实践
从实践数据看，司法机关在处理正当防卫一类案件时存在过于保守的问题，具体表现出以下特征。
1.正当防卫的认定率绝对值低下
在前文的三份实践数据中，成立正当防卫比例最高的是储陈城博士的样本，正当防卫的认定率为6%；其次是笔者统计的数据，正当防卫认定率为4%；最低的是贺卫博士的样本数据，正当防卫认定率仅为0.36%。另外，成立防卫过当的比例亦低下，三个数据从高到低依次为28%、26%及10.36%。上述三项数据产生的前提是以“正当防卫”为关键词，在网上进行搜索，因此可知上述提及的案例都对正当防卫进行过讨论，可以理解为上述案件都是有成立正当防卫的可能性的。但是，实践中对这些可能成立正当防卫的案件进行处理时，认定为正当防卫乃至防卫过当的比例都较为低下，绝对值明显偏低。
2.正当防卫案件中认定的罪名趋同化
在上述数据中，未认定为正当防卫或者认定为防卫过当的案件比例较高，且认定的罪名高度趋同。笔者统计的100个案件中，96起被法院认定构成犯罪，其中认定为故意伤害罪的达到78起，比率高达81.25%；贺卫博士的数据中，构成犯罪案件的总共为279件，法院宣判构成故意伤害罪的案件有242件，比率高达86.7%；储陈城博士的数据中认定构成犯罪的案件为94件，认定构成故意伤害罪的案件为74件，比率为78.2%。可见，在涉及到正当防卫的案件中，故意伤害罪占了绝大多数。另外，从法院的判决中可以看出，司法机关对此类案件的犯罪情节的具体认定过于笼统，一般仅仅是简单表述双方存在相互斗殴的事实及被害人一方被殴打致伤的事实，未对是否成立正当防卫的细节进行具体分析。
3.正当防卫案件的释法说理不充分
法院的判决书是对外公开的，不仅是对刑事案件的最终处理结果，同时也承担着释法说理及普法教育的职能。从实践数据看，大多数法院在论述否认案件成立正当防卫的条件时，通常以“存在相互斗殴的故意与事实”等笼统话语来代替案件细节的分析。事实上，正当防卫中的防卫程度与防卫时机具有高度的学理性，在分析其构成要件时必须注意案件发生的每一个细节，来认定当事人防卫的主观意图与制止不法侵害的紧迫性。司法机关工作人员作为专业人员，不应当以事后人视角来分析当事人的防卫必要。正当防卫案件的判决要取得司法公信力，必须在说理上使公众信服。
三、正当防卫认定困境的因果探寻
我国正当防卫制度制度设计的相对完善与司法适用效果的不理想形成了鲜明的对比，从传统、制度及实践三个维度进行总体分析，或许可以解释正当防卫制度认定困境产生的原因。
（一）传统法律文化的影响
1.对传统正当防卫制度的重塑过当
关于防卫的正当性，最早出现在《尚书》中的“眚灾肆赦”，这种防卫无过的观念在随后的封建法律制度中被保留了下来。至唐代，当时的法典有语“诸夜无故入人家者，笞四十。主人登时杀者，勿论。”至明代，又有规定“凡夜无故入人家，杖八十。主家登时杀死者，勿论。其已就拘执而擅杀伤者，减斗杀伤罪二等，至死者，杖一百，徒三年。”在我国的传统法律制度中，防卫制度的确立是值得肯定的。但是，正当防卫的范围较今而言十分广泛，认定条件也十分宽松，不法侵害者哪怕只是进行轻微的侵害行为，防卫人都有权采取一切防卫措施，甚至杀死对方，这种防卫行为不仅不会因防卫过当承担刑事责任，甚至会得到当时统治者与社会的积极赞扬。封建时代的法律制度与法律道德在一定程度上是残忍且野蛮的，因此在清末对法律制度进行改造后，正当防卫制度被引入我国。经历封建迫害的中国，对传统的法律制度进行了全面的“去其糟粕”，将正当防卫制度的范围进行限缩，将认定标准进行了大幅度提升，在此过程中难免出现矫枉过正的情况，影响了正当防卫的认定。
2.对传统法律观念的不当继承
我国的传统观念中，“杀人偿命”“死者为大”的思想根深蒂固，这种类似于基因遗传的观念传承依然影响着现在对许多问题的处理方式。在司法实践中，许多司法机关往往会秉承“谁弱谁有礼”“就当和事佬”的观念，对一些案件采取折中的处理方式，出现“各打五十大板”的现象。因此，在许多防卫导致严重后果的案件中，司法机关习惯于息事宁人，忽略具体的案发过程与案件细节，遗漏正当防卫的构成要件或者直接选择视而不见，张明楷教授曾指出“在实务中，只要行为最终致人死亡了，就很难被认定为正当防卫”。另外，这种传统观念也加深了司法人员唯结果论的基本立场，“只要出现重伤或者死亡的结果，即便行为人的行为具有防卫性质，也基本上都被认为构成防卫过当，并且往往是依据结果的严重性而得出过当判断的”。这种传统观念影响现有法律制度的施行，事实上是对传统观念的不当继承，基于“人死为大”的出发点及对办案压力与矛盾的逃避态度，司法人员在面临严重防卫后果时往往不认定为正当防卫。
（二）司法实践的影响
1.司法机关内部考评机制与办案机制的影响
司法机关办理刑事案件的基本准则为刑法与刑事诉讼法，但公检法三家在开展具体工作时均形成了一套系统内部的业务考评机制与权力运行机制，会直接或者间接地对正当防卫的认定产生影响。早在2015年，中央政法委要求全国各地司法机关清理各类考评指标，但因司法实践运行需要，部分考评指标仍在运行。某些考评指标对刑事诉讼的整个过程进行总体评价，需要前后互相参考，例如公安机关在办理刑事案件的过程中追求刑事拘留率，为了达成指标，公安机关在明知犯罪嫌疑人具有防卫行为的前提下，可能依然选择将其拘留，将刑事诉讼程序继续推进下去，再如近年来随着社会犯罪形态的变化，司法机关致力于降低诉前羁押率，一旦在之前的刑事诉讼程序中对犯罪嫌疑人采取了某些措施，司法机关在之后对其处理过程中便会束手束脚。另外，面对疑难案件，法院系统与检察系统均选择以委员会的形式进行集体决策，这种形式使司法机关在作出决定时需要考量更多的因素，司法人员需要关注除案情本身以外的其他社会因素，在一定程度上降低了正当防卫的认定率。
2.司法人员专业性与理念的影响
有学者指出，中国司法人员基本素质整体偏低，教育背景与专业能力存在缺漏。公检法均有权运用正当防卫制度作为犯罪嫌疑人的出罪理由，但由于部分司法工作者专业能力有限，对正当防卫的构成要件认识不足，加之社会舆论等因素的影响，三者均不会轻易认定正当防卫对犯罪嫌疑人宣告无罪。正如于欢案中，公检法均未认定于欢具有防卫行为，从而对其一审宣判无期徒刑，法院对案件的定性是“被告人于欢面对众多讨债人的长时间纠缠，不能正确处理冲突，持尖刀捅刺多人，致一名被害人死亡、二名被害人重伤、一名被害人轻伤，其行为构成故意伤害罪。被告人于欢所犯故意伤害罪后果严重，应当承担与其犯罪危害后果相当的法律责任。鉴于本案系在被害人一方纠集多人，采取影响企业正常经营秩序、限制他人人身自由、侮辱谩骂他人的不正当方式讨债引发，被害人具有过错，且被告人于欢归案后能如实供述自己的罪行，可从轻处罚”，可见法院将被害人一方的不法侵害仅仅定性为事情起因，作为被害人过错对于欢从轻处罚。但是，于欢案中被害人一方的行为足以构成犯罪，并不能以“事情起因”与“被害人过错”进行笼统描述，在被害人实施不法侵害的过程中对于欢造成的压迫感与紧张感也不能以事后人的角度予以忽略。整体上，司法人员对正当防卫制度的认识程度与认定能力确实有待提高，一些争议度高的问题仍需要进行充分理解与掌握，如“不法侵害的含义与范围”到底如何确定、“不法侵害正在进行”应当如何判断、“必要程度与重大损害”究竟如何认定等等。刑事案件的处理结果直接决定了当事人的人身自由甚至生命，因此承办刑事案件的司法人员也承担着较大的压力，这些压力与一贯的理念糅合成认定正当防卫的较大的倾向。
3.司法人员道德与情理的影响
司法人员在处理涉及正当防卫案件时，往往会把对犯罪嫌疑人的要求从法律层面扩大到道德层面，在很多案件中表现出道德卫道者的责任感，从情理上讲这种行为是值得认可的，但作为法律执行者却并不适宜这么做。正当防卫案件并不仅限于突发事件，在防卫者提前得知即将面临的不法侵害时，采取准备工作、备好防卫工具等行为无可指责，这些行为在学理上与制度上都被认可，不能成为排除正当防卫的理由。在实践中，司法机关在处理上述防卫动机“不纯洁”的案件时，往往因行为人违反了道德要求，存在不正义的因素，则不认定其行为为正当防卫。去理性化也成为正当防卫认定的一大阻碍。我国司法机关在处理相关案件时，往往抱有同情弱者的心态，在执法过程中“以情代法”，在判断是否构成正当防卫时加入情理性考量因素。一般情况下，正当防卫案件中均会出现防卫者防卫成功，而实施不法侵害者则因为受到防卫者的反击造成了一定的损伤，司法机关则会为了解决纠纷化解矛盾选择不认定正当防卫，给实际“受害者”一个交代，这也从实质上降低了正当防卫的认定率。在这样的司法现实下，正当防卫的认定不仅需要满足既有的条件，还要符合道德与情理所需，其认定率低下也就可以预见了。
四、对于正当防卫认定的展望
刑法适用是一项极其严谨的工作，其适用过程事实上就是对犯罪行为进行惩罚、对犯罪人员进行矫正以达到告慰被害人及其家属、修复被损害的社会关系及引导社会一般人行为的目的，因此不能出现疑问空间。正当防卫的认定应当遵循刑法适用的一般原则，以现有困境为导向，以保障权益为最终目的，以案情细节为基础，进行严格判断。
（一）打破观念壁垒
在我国根深蒂固的“杀人偿命”“死者为大”的观念让司法机关在处理相关案件时平衡各方，影响了正当防卫的认定。这种较为中庸的处事之道，在司法领域的显著表征便是刑法规定了较为超前的正当防卫制度，但实际认定却有所欠缺。因此，要走出正当防卫认定的现有困局，当务之急便是破除错误观念的影响。对于古代传统思想，应当将其作用限于道德评价等层面，而不应干涉到法律适用这一理性逻辑的运用过程。传统法律观念中对防卫行为的推崇是值得肯定的，但其严苛程度却违反了现代社会的价值观与法治追求，因此对中国法律传统中的防卫理念应该批判性地继承。实践中盛行的“侵害者的权利也要受到保护”“生命法益总是高于财产法益”的观念从根本上讲并无不妥之处，但是若将这种思想应用到正当防卫的认定中，则会从根本上破坏这一制度所追求的价值及所保护的法益。总而言之，司法机关在办理相关案件时，应当严格按照法定要件进行判断，摈除不合理观念的影响，让正当防卫成为公民维护自身权益的有效手段。
（二）严守法律底线
1979年刑法对于正当防卫制度的规定具有笼统模糊、可操作性不强的特点，给予了法官相当大的自由裁量权，也为现实中不认定正当防卫提供了空间，如孙明亮故意伤害案，法院认定孙明亮的行为系打架斗殴，以故意伤害罪论处。至1997年刑法施行，正当防卫制度有了重大的发展，一方面扩大了正当防卫的适用范围，另一方面也对防卫限度作出相应规定，鼓励广大民众与不法侵害进行斗争。现行刑法规定的正当防卫制度整体上讲较为先进，既提供了较为完善的认定体系，也从刑事司法政策上提供了支持，具有现实的可操作性。司法人员在处理相关案件时，应当严格落实相关法律规定，以法定要件去判断伤害行为是否构成正当防卫，全面贯彻落实鼓励与罪恶作斗争的刑事司法政策，化解实践层面存在的执行不力的问题。尤其值得注意的是，要尽快摈弃在认定正当防卫时人为增加的退避要件、侵害紧迫性要件，也要排除道德与情理的干扰，以法律为准则。
（三）推进制度改革
司法机关的考评机制与办案机制在一定程度上影响了正当防卫的一般认定，不利于当事人合法权益的保护，推进制度改革以消除认定正当防卫的制度障碍刻不容缓。首先，坚决破除司法机关考评过程中的唯数据论。考评机制可以督促司法机关依法履职，但过于追求可观的办案数据以向上级机关“邀功”则会导致司法机关的真实职能得不到彻底履行。司法机关在工作时以办案质量为最基本的考量因素，以政治效果、法律效果及社会效果为工作目标，工作成效的考评应当注重实质审查而非只着眼于表面数据，应当注重全方位考评而非只局限于司法机关上报的内容，对于片面追求数据而忽视案件实质的行为，不仅不能予以优等评价，更要坚决批评禁止。其次，全面厘清司法机关内部的权责分配。司法机关内部，要明确区分业务部门与综合部门的职能，分类管理，协调配合，形成司法权的合理运行模式，避免司法权受到外界因素的干扰。要严格遵循权责一致原则，谁用权谁负责，在以委员会形式进行集体决策保障权力科学运行与案件质效的同时，也要警惕外来因素对司法人员的干预，保障司法人员在判定正当防卫时的可以进行自主独立判断，保持司法的独立与公正。
（四）增强协作配合
公检法在刑事诉讼中的关系是紧密合作又监督制约，若三者之间无法形成有效的信息互通，导致案件信息传递不通畅，亦会影响正当防卫的认定。在一些涉及正当防卫案件中，公安机关与检察机关在传递案件信息时都有所缺漏，导致最后案件的审查与处理过程较为反复。各司法机关若各自为政，以自身办案风格与习惯推进案件流程，就案情缺少必要的交流沟通，则最终可能会以防卫过当甚至直接判定故意犯罪来处理正当防卫案件。上述现象的原因有二：其一是犯罪嫌疑人出罪的舆论压力需要实际出罪者承担，让办案机关出现一定的顾虑；其二是刑事案件在向前推进的过程中办案机关必定全力支持自己的结论，当公安机关认为犯罪嫌疑人的行为构成刑事犯罪或者防卫过当应当受刑事处罚时才会向检察机关移送审查起诉，因此一些能佐证行为人防卫行为既证明正当防卫的证据可能在无意间被忽略，没有得到应有的重视，检察机关也只有在认为犯罪嫌疑人的行为应当受刑事处罚的时候才会向法院提起公诉，一些证明行为人正当防卫的证据可能不会被重点列举，在这种案件信息不全面的情况下，正当防卫的认定更加困难。因此，必须建立固定的机制全面畅通公检法之间的信息流通与共享，例如多地检察机关与公安机关之间会商建立了侦协办，在很大程度改善了信息交流不到位的问题。
（五）积极回应舆论
正当防卫案件往往带有情理与法理的冲突，因此也容易成为社会热点，从“邓玉娇案”到近年来的“于欢案”与“昆山反杀案”，都引起了社会的广泛关注。这些受到舆论影响严重的案件，最终犯罪嫌疑人的防卫行为都得到了肯定，邓玉娇故意杀人以防卫过当、自首、限制行为能力等法定情节免除刑事处罚，于欢二审改判为五年有期徒刑，昆山反杀事件在公安侦查阶段便撤销了案件。在舆论的监督下，案件的每一个细节都会被无限放大，当事人的权益也有了更多的保障。但是，司法机关办案始终以事实为依据，以法律为准绳，不能让舆论影响正常办案甚至扭曲案件事实。现代社会信息的传递速度是空前的，同时也意味着一些谣言也可以快速传播，网络上不乏有人为了博取眼球而扭曲事实，破坏正常的司法秩序。另外也要警惕“多数人的暴政”，司法是法律的适用，不能让情理战胜了法理，让舆论战胜了法律。因此，司法机关在办理关注度高的正当防卫案件时，应当以事实与法律为基础，积极地面对舆论，向社会公众澄清相应的案件真相，耐心地释法说理，争取群众的理解与支持；另一方面也要具备强大的抗压能力，在舆论的影响下也应当坚持实事求是办案，坚守法律底线，不能作出违心违法的处理决定，要合理甄别各类信息，对歪曲事实的舆论造势者应当运用法律的武器坚决打击。
五、结论：正当防卫制度的展望
涉及正当防卫的案件若经曝光往往会成为社会的热点问题，牵系着众多民众的神经，因此很多案件的处理结果便是一审较少认定为正当防卫，二审在舆论的影响下才有了案件应有的处理结果。一些构成正当防卫的案件在侦查、起诉与审判阶段均未得到承认，直到二审才予以认定，这种现象不仅浪费了司法资源，也是对正当防卫制度的挑战。正当防卫的认定要综合分析、妥善处理，要立足于中华人民共和国成立以来中国的民主化法治化进程，要肯定正当防卫制度在规范层面取得的成就，也要注意在传统、现实等各种因素的影响下司法实践中认定正当防卫的困境。只有立足困境、分析原因、改进制度才能使正当防卫条款真正发挥作用，避免成为“僵尸条款”，为人民的生命财产安全与社会主义现代化建设事业保驾护航。
联系客服
