作者：
高丽春 吴鹏 张德
引言
特许经营协议兼具民事和行政的双重属性。一方面，最高人民法院发布的《关于审理行政协议案件若干问题的规定》（法释〔2019〕17号，简称“行政协议司法解释”）已经明确将政府特许经营协议定位于“行政协议”，并主要以时间为界区分其争议解决途径；另一方面，因各方对行政协议的理解角度、利益侧重均明显不同，常见两造的观点、主张南辕北辙的情况。本文简要归纳了笔者处理类似案件的一些经验体会，以期能为各方提供借鉴。
近年，部分地区经济增速有所放缓，加之“去杠杆”、防范化解政府债务风险、财政审计等政府控制性因素，以及有些PPP项目（政府与社会资本合作项目，Public Private Partnership，“PPP项目”）的使用者付费比例较低，部分社会资本设定了降低资产负债率的经营目标，国内基础设施和公用事业等特许经营项目的法律争议数量有所增加。
特许经营项目的诉争标的动辄数十亿、数百亿。特许经营权人（以下同称“社会资本”）如何理解特许经营协议的法律性质、如何完成诉前准备、选择何种争议解决程序并提出恰当诉讼请求；政府方如何行政执法以及在诉讼阶段如何有效答辩和举证，都直接关系各方的重大权利、义务，任何一方在程序和实体方面的选择失误或者观点错误，都可能给本方造成重大经济损失。为此，笔者主要从民事、行政两个维度，对PPP（含BOT）特许经营协议纠纷的部分难点问题进行提示性法律解读，以取兼听之效。
一、
社会资本主张解除特许经营协议，应提起民事诉讼还是行政诉讼？
在2015年5月1日前，特许经营协议是否为行政协议，并通过行政诉讼加以解决，业界曾有较大争议。彼时，对于社会资本作为原告起诉的解除特许经营协议纠纷，人民法院通常不将此类纠纷纳入行政诉讼受案范围，而主要由当事人提起民事诉讼或者商事仲裁的方式寻求法律救济。
2015年5月1日，修订后的《行政诉讼法》第十二条规定，“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：……（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”，自此，特许经营协议的相关纠纷被法律正式纳入行政诉讼范围。
2020年1月1日，行政协议司法解释第一条规定，行政协议是“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议”；第二条进一步明确，政府特许经营协议为行政协议，公民、法人或者其他组织就此类协议提起行政诉讼的，法院应当依法受理；第四条[1]规定，“因行政协议的订立、履行、变更、终止等发生纠纷，——，人民法院应当依法受理”；同时第二十八条规定：“2015年5月1日后订立的行政协议发生纠纷的，适用行政诉讼法及本规定。2015年5月1日前订立的行政协议发生纠纷的，适用当时的法律、行政法规及司法解释。”
据以上规定分析，以特许经营协议的订立时间为分界，在2015年5月1日之前订立的，相关争议仍主要沿袭民事诉讼或者商事仲裁的救济途径；2015年5月1日及此后订立的，应通过行政诉讼加以解决。故，在社会资本拟解除特许经营协议纠纷中，首先，应准确识别特许经营协议的订立时间，从而避免不适当诉讼程序选择可能造成的败诉风险；其次，还要结合其诉讼目的、具体请求适配恰当的请求权基础。但需格外关注的是，对符合民事诉讼立案标准的特许经营协议纠纷，并按照民事法律规范提出诉讼请求，能否一定获得法院支持？据笔者观察，答案存在一定变数，究其原因主要集中在了对“行政协议”的行政法属性如何理解并与之兼顾。
对行政协议提起民事诉讼，显著不同于对民事合同提起民事诉讼，两者在裁判影响范围、基本原则、价值判断、诉讼请求种类、权利保护对象、程序限制和裁判尺度等方面均存在较大差异。若行政机关抑或社会资本无视行政协议本身的特点和实际履行情况，所诉求之权利或者利益未能兼顾行政法的相关规定或者基本原则，一定程度上可能面临司法机关不予立案、驳回起诉，甚至驳回部分乃至全部诉讼请求的不利后果[2]。
综上，基于现行法律规定，特许经营协议的法律性质为行政协议，解除特许经营协议所涉民事诉讼或者行政诉讼的程序选择，与协议签署时间和诉讼请求的具体内容直接相关。以2015年5月1日为分界，在此之前（不含本日）订立的特许经营协议发生纠纷，主要由当事人通过民事诉讼或者商事仲裁的方式寻求法律救济，但应兼顾协议的行政法属性，恰当完善程序、合理调整诉求；自2015年5月1日起订立的特许经营协议发生纠纷的，社会资本应通过行政诉讼加以解决。
二、
解除特许经营协议纠纷，应如何理解、适用行政和民事法律规范？
法律及商业实践中，合同当事人通常会约定单方解除权，并将其作为对方违约情况下防止自身损失扩大的有力救济手段。但对于高速公路、污水/垃圾处理、城乡供水等特许经营项目而言，项目运营不仅关乎合同当事人的权利和义务，还关乎合同当事人以外的社会公众能否正常享有公共服务。若因合同一方违约，另一方便直接起诉解除合同，往往并非是对合同当事人及公共利益损害最小的救济方式。对于被授予特许权的企业而言，在其诉请解除协议前，应特别关注其是否具备了合同解除的必要法律前提和合同条件，所提诉求是否符合行政法律规范的相关规定，所提诉请是否具备可执行性。
例如：《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第十九条规定，特许经营者“向用户收费不足以覆盖项目建设、运营成本及合理收益的，可由政府提供可行性缺口补助，包括政府授予特许经营项目相关的其它开发经营权益”；第三十六条规定：“因法律、行政法规修改，或者政策调整损害特许经营者预期利益，或者根据公共利益需要，要求特许经营者提供协议约定以外的产品或服务的，应当给予特许经营者相应补偿。”《市政公用事业特许经营管理办法》第十三条规定：“获得特许经营权的企业承担政府公益性指令任务造成经济损失的，政府应当给予相应的补偿。”此外，前述的管理办法均规定，协议当事人在特许经营期内可协商变更协议内容。
根据上述规定，当使用者付费不足以覆盖特许经营项目成本及投资收益，或因法律修改、政府政策指令导致特许经营企业利益受损时，企业有权要求政府给予合理补偿或申请变更特许经营协议（如延长特许经营期、变更项目回报机制等）。若企业未经申请行政补偿和变更合同内容等而直接起诉解除特许经营协议的，其诉讼请求可能因“不符合行政法规定、不利于实现行政管理或者公共服务目标、诉求不具合理性、有损公共利益等”，而较难获得法院的支持。
综上，从法律实务角度理解和分析，笔者认为，若社会资本请求解除特许经营协议的，应全面检视其诉求的合法性和合理性，即：在兼顾行政法律规范及其基本原则的情况下，可以参照适用的关于民事合同的民事法律规范，而不宜以民事法律规范去突破涉及公共服务或者公共利益的行政法律规范或者基本原则。
三、
社会资本起诉解除特许经营协议，行政机关是否享有单方变更行政协议的行政优益权？
行政机关有权行使行政优益权，是行政协议区别于民事合同的显著特征之一。尽管我国现行法律对行政优益权的概念未作出明确界定，但参考最高人民法院（2017）最高法行申3564号的裁定内容，行政优益权主要指“当继续履行协议会影响公共利益或者行政管理目标实现时，行政机关可以单方变更、解除行政协议，不必经过双方的意思合致”。该权利在行政协议司法解释第十六条中得以体现，即行政协议在履行过程中，可能出现严重损害国家利益、社会公共利益的情形，行政机关因此作出变更、解除协议的行政行为后，合同相对人请求撤销该行为，法院经审理认为该行为合法的，判决驳回相对人诉讼请求；给相对人造成损失的，判决行政机关予以补偿。
由此可见，特许经营协议虽然是协议双方当事人平等协商的结果，但是协商订立不代表双方主体地位平等，在特定情形下，法律也允许行政机关行使行政优益权。普遍的共识在于，行政优益权既不能滥用也不能随意剥夺，其行使既应符合法律规定也应接受必要监督。据此，若社会资本起诉解除特许经营协议的，行政机关以保护公共利益为由单方变更特许经营协议的，社会资本或者项目公司将有权向法院请求撤销上述行政行为及或要求行政机关给予损失赔偿或者补偿，即：行政机关行使单方变更行政协议的行政优益权是否合法及适当，以及如何给予行政赔偿或者补偿，将由法院综合个案案情进一步审查行政行为的合法性，以及对原告诉请是否具有事实和法律依据进行判断。故，社会资本起诉解除特许经营协议，并不产生阻却行政机关行使单方变更行政协议的行政优益权的法律效果，但行政机关应对此行权行为的合理性、合法性承担相应的举证责任和义务，并应依法对社会资本给予补偿。
四、
解除特许经营协议纠纷，具体诉讼请求包括的其他考量因素有哪些？
《行政诉讼法》第四十九条规定，提起行政诉讼应当有具体的诉讼请求和事实根据。根据行政协议司法解释第九条，在解除特许经营协议纠纷中，“具体的诉讼请求”包括：（一）请求判决撤销行政机关解除特许经营协议的行政行为，或者确认该行政行为违法；（二）请求判决行政机关依法履行或者按照特许经营协议约定履行义务；（三）请求判决确认特许经营协议的效力；（四）请求判决解除特许经营协议；（五）请求判决行政机关赔偿或者补偿；（六）其他有关特许经营协议的履行、终止等诉讼请求。此处“有具体的诉讼请求”，不仅指诉讼请求所指向的行政行为应当是特定的、明确的，而且还包括诉讼请求应当符合法律或者司法解释规定的行政诉讼类型的要求。例如：若社会资本认为行政机关未依法履行或者未按照行政协议约定履行义务的，可以请求判决行政机关依法履行或者按照行政协议约定履行义务，或者请求判决行政机关赔偿或者补偿等主张，而不能仅主张确认行政行为违法。
根据行政协议司法解释第二十七条[3]的规定，若在行政诉讼中提出民事诉讼请求，即人民法院可参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定审理特许经营协议争议案件。
如前所述，若社会资本拟解除2015年5月1日前的特许经营协议，即便提起民事诉讼，也应兼顾行政协议的行政法属性。但是，并不是说原告可以在民事诉讼中提出行政诉讼请求。据笔者观察，通常情况下，社会资本不能在民事诉讼中请求撤销政府解除特许经营协议的行政行为，或者要求行政机关履行法定职责，或者确认行政行为违法。同时，在此类民事诉讼中，社会资本也不宜突破民事合同法律关系，请求判决项目公司向施工单位支付工程款，或者判决行政机关与项目公司就欠付施工单位的工程款承担连带责任等。
综上，在主动或者被动解除特许经营协议的情况下，均可能涉及民事、行政诉讼程序和实体法的复杂法律适用问题，行政机关或者社会资本对不同程序的选择需要匹配相应的诉讼请求和恰当的请求权基础。
结语
Conclusion
特许经营协议兼具行政协议和民事合同的双重属性，现行法律和司法解释已经确立了其行政协议的法律性质，以及基本明确了不同案情下的不同争议解决途径。在主动或者被动解除特许经营协议的情况下，行政机关或者社会资本对不同程序的选择需要匹配相应的诉讼请求和恰当的请求权基础；当事人宜兼顾行政法律规范及其基本原则，参照适用的关于民事合同的民事法律规范，而不宜以民事法律规范去突破涉及公共服务或者公共利益的行政法律规范或者基本原则。
[注]
[1] 最高人民法院《关于审理行政协议案件若干问题的规定》第四条：因行政协议的订立、履行、变更、终止等发生纠纷，公民、法人或者其他组织作为原告，以行政机关为被告提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。
因行政机关委托的组织订立的行政协议发生纠纷的，委托的行政机关是被告。
[2] 最高人民法院《关于审理行政协议案件若干问题的规定》第八条：公民、法人或者其他组织向人民法院提起民事诉讼，生效法律文书以涉案协议属于行政协议为由裁定不予立案或者驳回起诉，当事人又提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。
[3] 最高人民法院《关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十七条：人民法院审理行政协议案件，应当适用行政诉讼法的规定；行政诉讼法没有规定的，参照适用民事诉讼法的规定。人民法院审理行政协议案件，可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定。
The End
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高丽春 律师
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