引言：近期，深圳爆出回迁房骗局，涉及房产80多套、资金2亿多，一时间“回迁房（指标）买卖问题”再次成为讨论的热点。律房律地团队在为大湾区多个旧村改造项目提供专项法律服务时，经常被村民或者其他主体咨询此类问题，如回迁房（指标）到底能不能买？当事人签订的买卖（转让）合同是否有效？有哪些风险？
本文根据现有法律法规及政策规定，搜集全国多地司法判例，就旧村改造中村民与非村民之间的回迁房买卖的政策规定、合同效力等问题作出分析，以期给有意向购买回迁房的读者提供参考。
一、相关政策规定
《关于加快推进“三旧”改造工作的意见》（穗府〔2009〕56号，该文件已失效）之附件2《关于广州市推进“城中村”（旧村）整治改造的实施意见》第（二十三）条规定：“安置房确权和交易。全面改造项目的安置房（含非住宅复建安置房）可以办理国有房地产权证，并注明未办理土地有偿使用手续。安置房交易转让时，房屋业主应当按照基准地价的30%缴交国有土地使用权出让金。”
《广州市人民政府办公厅关于土地节约集约利用的实施意见》（穗府办〔2014〕12号，该文件现已失效）第(五十三)条规定，“……以划拨方式供地建设的拆迁安置房，……未办理有偿使用手续的，国土房管部门可在拆迁安置房产权登记时进行相应注记：'未办土地有偿使用，待安置房发生出售、交换、赠与(不含继承)时补缴土地出让金，自行选择按房屋交易价格的1．6%或申请时点相应用途土地市场评估地价的4%缴纳土地出让金。’……”
《广州市旧村庄更新实施办法》（该文件现已失效）第40条第2款：“村集体经济组织或个人依法将集体建设用地转为国有建设用地的，发生出售、交换、赠与（不含继承）或自行申请补办土地出让时，按申请时点相应土地用途市场评估地价的20％或房屋市场评估价的5％计收土地出让金。”
小结：
自2009年以来，广州市“三旧”改造政策对于旧村改造回迁安置房的态度是非常明确的，即符合条件的情况下可买卖，主要包括：1、回迁房所在土地已经完成“集转国”或本就属于国有用地；2、回迁房在转让时，所占用的土地应为出让用地，即已缴纳土地出让金。尽管广州市上述政策均已失效，但其所反映的态度和精神仍是有可能延续的。
二、司法裁判观点
（一）回迁房保留集体土地性质，法院大都认定无效。
《土地管理法》第9条第2款规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。”第62条规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。”
据此可知，如回迁房所在土地性质仍为集体土地（即宅基地），则回迁方具有较强的身份属性，在符合一户一宅的情况下，可在村民之间流转，但不得在村民与非村民之间流转。
司法实践中，在回迁房土地保留集体性质的情况下，村民与非村民买卖回迁房的，法院一般会认定合同无效。
（参见案例：（2020）粤0112民初6436号、（2020）宁0104民初1412号）
（二）回迁房土地性质如转为国有，合同是否有效，法院观点不一。
目前，在许多旧村改造项目中，村集体表决将回迁安置区的集体土地转为国有土地。那么，在此情况下，村民与非村民签订的回迁房买卖合同效力如何，全国多地法院观点不一。主要有以下几类：
1、有法院认为，房屋所占土地被确认为国有土地，买卖合同应属有效。
泉州市丰泽区人民法院在吴婷某与被告魏某等房屋买卖合同纠纷案认为，“泉州市人民政府作出的土地权属公告显示，案涉房屋所在土地已被土地主管部门确认为国有土地，魏某以案涉土地系集体土地、合同违反农村宅基地转让的强制性规定为由主张合同无效，依据不足，不予支持。”
可见，司法实践中，回迁房所占用土地性质是法院裁判的重要考量因素之一。该观点在广州市相关案例中也有体现。如在零某与冯某等房屋买卖合同纠纷案中，一审法院发函至广州南沙区土地开发中心询问案涉回迁房情况，在得知“案涉房屋所占土地使用权类型为划拨，且补缴土地出让金可办理转移登记”后，一审法院判决案涉回迁房买卖合同有效，二审法院维持原判。
（参见案例：（2022）闽0503民初782号、（2020）粤01民终5687号）
2、有法院认为，在回迁房产权（土地）性质不明确的情况下，法院不应受理，或对合同效力不作裁判。
当村民在回迁房所处土地性质或房屋产权性质不明确的情况下，转让回迁房，对此法院有两种观点：
（1）在政府行政职能部门对回迁房土地性质作出处理（认定）前，因回迁房买卖所产生的纠纷不应由法院受理，故驳回当事人起/上诉。（参见案例：（2021）川0115民初3236号之一、（2022）川01民终6751号）
（2）在回迁房产权性质不明确的情况下，法院不宜以判决形式对买卖合同的效力等问题进行处理。如在王明某、唐春某与熊金某、毛淑某等人确认合同无效纠纷案（案号：（2020）京03民终9444号、（2021）京民申3802号）中，一审法院与二审法院均认为，涉案房屋为熊金某一家基于农村房屋腾退取得的定向回迁安置住房，属于政策性保障住房，在该房屋产权性质尚不明确的情况下，不宜以判决形式对房屋买卖合同的效力、履行等问题进行处理。
上述两观点的本质要求是，当事人应当先向土地行政主管部门申请，由行政职能部门明确回迁房所在土地性质后，法院才会受理并裁判买卖合同效力的问题。
3、有法院认为，回迁房指标在土地性质转为国有的情况下，转让非村民且通知村集体的，该转让发生效力。
司法实践中，也有法院不直接裁判买卖合同是否有效，而是结合回迁房的土地性质（是否为国有），裁判回迁房指标的转让行为是否发生效力，即法院认为，回迁安房在未建成分配时，被拆迁人与村集体之间的关系为债权债务关系，被拆迁人为债权人且享有回迁房的指标分配权，村集体（改造主体）为债务人且负有向被搬迁人兑现回迁房指标分配的债务。
那么，根据《民法典》第546条，“债权人转让债权，未通知债务人的，该转让对债务人不发生效力。”在回迁房转为国有土地的前提下，当被拆迁人通知村集体其将回迁房指标转让给非村民后，该转让行为即发生效力，非村民有权要求村集体履行回迁房指标兑现义务。（参见案例：（2019）粤0112民初73号、（2019）粤01民终21512号）
不过，对于土地已经转为国有划拨用地的，也有法院认为，回迁房指标是基于集体经济组织成员的特定人身属性而取得的，在回迁房未确权及具备上市交易的情况下，回迁房指标转让，扰乱了正常的房地产交易市场秩序，损害了社会公共利益，应属无效。（参考案例：（2021）粤0111民初33448号）此外，也有法院认为，受让人不具备非回迁安置人员，不具有购买回迁房的资格，该买卖合同关系违反公序良俗而属无效合同。（参见案例：(2022)京02民终5806号）不过，笔者认为，回迁房指标转让可能扰乱了正常秩序，但认为损害了社会公共利益的观点，则有点商榷。
小结：
从司法实践来看，在回迁安置房已建成的情况下，旧村改造回迁房买卖合同是否有效的前提有二：1、土地性质为国有；2、土地出让金已缴纳。在回迁房尚为指标的情况下，就已经买卖的，除需满足上述两条件外，回迁房指标转让需通知村集体（即改造主体、安置义务主体）。
三、律房律地评析
尽管政策规定和司法判例基本明确了回迁房买卖合法有效的条件，即土地性质转为国有、补缴土地出让金等。但是，由于受旧村改造项周期长、回迁房办证难、回迁房交易监管不完善等多方因素影响，买卖回迁房，买方依旧面临巨大的风险，主要有：
（一）回迁房买卖后，卖方反悔，要求解除合同或确认合同无效。（参见案例：（2021）粤0111民初33448号）
（二）回迁房买卖后，买方虽实际占有房屋，但过户政策规定不明朗，无法取得产权证，后因卖方与第三人产生争议，房屋被法院查封，影响实际占有。（参见案例：（2022）粤01民终5915号）
（三）回迁房买卖后，买方虽实际占有房屋，但房屋满足过户条件时，原卖方办理产权登记并抵押回迁方，导致买方无法取得产权。（参见案例：（2022）苏0205民初2503号）
（四）回迁房买卖后，相关利害关系人（如其他家庭成员）主张合同无效，要求返还房屋。（参见案例：(2022)京02民终5806号）
实践中，买受方要面临的风险远不止上述4种，还可能面临房屋无法落户、房屋交付标准、配合设施与合同约定严重不符等风险。当然，风险的防范和排除，仅依靠买卖双方合同约定显然是不够的，还需要政府出台、完善配套政策，如明确回迁方（指标）能否买卖、买卖的前提条件以及交易监管措施等等，为买卖双方构建合法、清晰的交易环境。
实践中，买受方要面临的风险远不止上述4种，还可能面临房屋无法落户、房屋交付标准、配合设施与合同约定严重不符等风险。当然，风险的防范和排除，仅依靠买卖双方合同约定显然是不够的，还需要政府出台、完善配套政策，如明确回迁方（指标）能否买卖、买卖的前提条件以及交易监管措施等等，为买卖双方构建合法、清晰的交易环境。（作者简介：王惠敏，律房律地成员，华宪润科所专职律师）
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