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用人单位可以与负有保密义务的劳动者在劳动合同或保密协议中约定竞业限制条款，并可就支付给劳动者的竞业限制补偿金和劳动者违反竞业限制的违约金进行约定。从用人单位角度来说，与部分劳动者约定竞业限制，支付竞业限制补偿金，有利于保护公司商业秘密和知识产权；对劳动者而言，履行竞业限制义务则意味着以取得经济补偿金为代价放弃了竞业限制期间的择业自主权。竞业限制补偿金对于平衡用人单位商业秘密保护与限制劳动者择业自主权之间的矛盾意义重大。但近年来有关竞业限制的争议案件逐年增多已是不争的事实，其中，因用人单位未按约定支付竞业限制补偿金引发的竞业限制协议效力问题在实践中存在较大争议。本文将从竞业限制补偿金与竞业限制协议的效力角度出发，围绕江浙沪京四地司法实践，就此问题展开讨论。
一、竞业限制及竞业限制补偿金
（一）竞业限制并非劳动者的法定义务
竞业限制并非劳动法律关系所独创，事实上，竞业限制可追溯至英美法系信托法律关系中受托人的信义义务和善管义务。随着公司制度的不断发展，竞业限制又被类推适用于公司与董事之间的信赖义务。进入20世纪后，竞业限制的范围不断扩大，最终扩大到所有知悉商业秘密的员工。可见，竞业限制作为一项法律制度经历了一个逐渐扩张的过程。
保密义务是劳动者的法定义务，无论在职期间或离职后，劳动者均需对其知晓的用人单位商业秘密保密，这也是劳动关系人身属性的重要体现，符合劳动关系中对劳动者忠诚可靠的预期。但竞业限制义务并非劳动者的法定义务，而是用人单位为保护商业秘密和知识产权，在对劳动者自主择业权作出必要限制的同时提供经济补偿的权利限制措施。劳动者离职后是否履行竞业限制以及竞业限制的范围和期限，均应由双方在相关协议中明确约定。
我国《劳动合同法》规定，竞业限制是指用人单位在劳动合同或保密协议中，与本单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的劳动者约定，在劳动合同解除或者终止后的一定期限内，不得到与本单位生产或经营同类产品、从事同类业务有竞争关系的其他用人单位任职，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。该期限不得超过二年。
（二）竞业限制补偿金是用人单位在一定期限内限制劳动者自主择业权的对价
用人单位与劳动者就竞业限制而签订的协议是双务有偿合同，为平衡用人单位与劳动者之间的利益，离职员工承担保守原单位商业秘密、不到与原单位存在竞争关系的新单位就业的义务，同时，也享有获取原单位一定经济补偿的权利。
签订竞业限制协议或在劳动合同中约定竞业限制条款，均应是用人单位与劳动者协商一致的结果。一个行业的劳动者离职后所能从事的工作虽不必然与原单位构成竞争关系，但现代市场行业细分，劳动者跳槽到相同行业以期获得更高的社会评价和收入无可厚非。作为负有竞业限制义务的劳动者，因其知晓原用人单位的商业秘密，如果其将原单位商业秘密不当利用，极有可能对原单位造成难以估量的损失。
劳动者在离职后一定期间内履行竞业限制义务，作为对价，用人单位向其支付一定的经济补偿，以保证其在离职后的竞业期间，不因履行竞业限制义务失去收入来源进而生活陷入窘困。
二、未支付竞业限制补偿金时竞业限制协议的效力问题
近年来，竞业限制纠纷案件数量呈逐年增加之势，案件标的之大、行业之宽泛、劳动者职位之高、矛盾之激化是其他类型劳动争议案件所不及。尤其是在经济发展较快、民营企业活跃的地区，用人单位与劳动者之间“相爱相杀”，加之劳动争议案件审理思维的地域性，为此，笔者选取了部分省市涉竞业限制补偿金劳动争议案件，对不同省份司法实践中，用人单位未支付竞业限制补偿金对竞业限制协议效力的影响进行对比分析。
（一）北京市：单位未支付竞业限制补偿金，劳动者仍需履行竞业限制协议，并按约定支付违约金，但因未实际支付补偿金而导致违约金无法计算的责任由公司自行承担。（（2017）京0108民初48135号）
在谭某与北京恒天易开科技股份有限公司劳动争议一案中，恒天公司主张谭某离职后入职竞争公司，违反了双方《保密及竞业禁止协议》之约定，请求支付违反竞业限制违约金32.4万元并返还在竞业公司所获收益。
法院经审理后认为：
1、劳动关系存续期间，双方签订了多份涉及竞业限制的协议文本，但对于竞业限制期间长短、竞业限制补偿金标准及给付方式、竞业限制违约金金额及计算方式等竞业限制核心问题约定有冲突的，除当事人有特别约定外，基于意思表示的最新最近，且不违反协议目的，可根据协议成立的时间先后，确定以后一协议约定的内容为准，双方之间存在竞业限制约定。
2、鉴于谭某与公司之间存在竞业限制约定，谭某了解有相应商业秘密，其自原单位离职后的次日即加入竞争公司，确未能诚信遵守约定，违反了竞业限制约定义务。应按照双方约定承担违约责任。
3、根据双方约定，对于谭某应承担的违约责任，协议约定“有权要求谭某支付相当于已支付竞业禁止补偿金数额双倍的违约金，违约金不足以赔偿公司损失的，谭某有义务补偿差额部分”。但基于双方约定的违约金计算方式，在“已支付竞业限制补偿金”数额为0的情况下，谭某应向恒天公司支付的竞业限制违约金计算方式为“0×2倍”，即0元。且恒天公司无证据证明谭某给公司造成了直接经济损失，公司亦无法据此主张谭某“补偿差额部分”。
（二）上海市：劳动者未以单位未支付补偿金为由主张解除竞业限制协议的，竞业限制协议仍有效力，劳动者违反竞业限制协议应按照约定支付违约金。（（2016）沪01民终10034号）
在刘某与甲公司劳动争议案件中，双方在劳动合同及《保密、竞业限制和发明协议》中均约定了劳动者的保密和竞业限制义务，未经甲公司书面同意，刘某离职后2年内不得以雇员、股东、顾问或以其他身份直接或间接参与开发或销售与甲公司开发或销售的技术或产品有关的业务。在职期间，甲公司向刘某支付的每月工资中已包含保密费用。离职后，在甲公司对刘某提交的证明材料满意的前提下，甲公司在竞业限制期内按月支付竞业限制补偿金。
2015年12月4日，甲公司申请仲裁，要求刘某继续履行《保密、竞业限制和发明协议》，退出乙公司股东身份等请求，仲裁委裁决刘某继续履行《保密、竞业限制和发明协议》、并向甲公司支付违反竞业限制违约金45600元。刘某不服诉至法院，主张案涉协议并未约定竞业限制补偿金的标准及支付，且甲公司于其离职后从未支付过竞业限制补偿金，故双方权利义务不对等，案涉协议应认定无效。
法院认为：从双方签订的劳动合同及《保密、竞业限制和发明协议》来看，刘某均表示同意承担保守甲公司商业秘密的义务，表明刘某知晓其负有保密义务，故刘某属于竞业限制人员。根据《最高人民法院劳动争议司法解释（四）》第六条之规定，甲公司是否支付竞业限制补偿金并不构成刘某是否履行其竞业限制义务的先决条件。且因双方在《保密、竞业限制和发明协议》中对竞业限制约定的义务并无先后履行顺序，刘某亦未以甲公司未支付竞业限制补偿金进行催告或解除竞业限制约定，故对刘某主张协议无效之意见不予采纳。
（三）江苏省：用人单位未按照约定给予劳动者经济补偿的，约定的竞业限制条款对劳动者不具有约束力。（王某某诉施耐德电气（中国）投资有限公司上海分公司劳动争议纠纷一审案【《最高人民法院公报》2009年第11期选登案例】）
在本案中，法院认为：劳动合同的实际履行地在江苏省南京市，故本案除适用相关法律、法规外，还应当适用江苏省和南京市有关劳动争议的地方性法规。根据《江苏省劳动合同条例》第十七条[1]的规定，用人单位与负有保守商业秘密义务的劳动者，可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款，并应当同时约定在解除或者终止劳动合同后，给予劳动者经济补偿。其中，年经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二月从该用人单位获得的报酬总额的三分之一。用人单位未按照约定给予劳动者经济补偿的，约定的竞业限制条款对劳动者不具有约束力。
本案中，原告王某某与被告施耐德上海分公司签订的《保密和竞业禁止协议》所约定的竞业禁止经济补偿金仅为原告离职前一个月的基本工资，即使根据被告的陈述，其实际支付给原告的竞业禁止经济补偿金也仅是原告三个月的基本工资，仍低于《江苏省劳动合同条例》规定的标准。因此可以认定，涉案《保密和竞业禁止协议》中的竞业禁止条款对原告不具有约束力，即使原告从被告处离职后又到菲尼克斯公司工作的行为违反了该竞业禁止义务，原告亦不应承担违约责任。被告关于原告应按照实际领取的竞业禁止补偿金的三倍支付违约金的诉讼主张不成立，依法不予支持。
（四）浙江省：因用人单位原因未支付经济补偿达三个月，劳动者此后实施了竞业限制行为，视为劳动者已以其行为提出解除竞业限制约定，用人单位要求劳动者承担违反竞业限制违约责任的，不予支持。（（2017）浙01民终8842号）
在袁某某与光大丽阳公司劳动争议案件中，袁某某与光大丽阳公司签订了《保密、知识产权及竞业限制协议》，约定袁某某同意其在公司任职期间内以及雇佣关系终止后的24个月内，不得直接或间接从事与光大丽阳竞业的行为。同时还约定袁某某违反约定的，应返还光大丽阳公司为竞业限制支付的所有经济补偿并支付违约金，违约金为竞业限制补偿金总额的十倍。2017年3月1日袁某某向光大丽阳公司提出辞职，后加入杭州信天游信息技术有限公司。另袁某某还是杭州美程国际旅行社有限公司注册登记时的总经理。后光大丽阳公司以袁某某违反竞业限制协议为由主张袁某某返还竞业限制经济补偿金，支付违约金，并继续履行竞业限制协议。
法院认为：光大丽阳公司未能举证向袁某发放了竞业限制补偿金，故双方虽签订《保密、知识产权及竞业限制协议》，但光大丽阳公司并无证据证明其实际支付了竞业限制补偿。光大丽阳公司既然未支付竞业限制补偿，故而其要求返还竞业限制经济补偿金缺乏事实依据。因《保密、知识产权及竞业限制协议》中约定的违约金为竞业限制补偿金总额的十倍，而光大丽阳公司并未支付竞业限制补偿金，因此其该项支付违约金的主张亦缺乏事实依据。光大丽阳公司要求袁某某继续履行《保密、知识产权及竞业限制协议》，但因其迄今为止未支付竞业限制补偿金显已超过三个月，故该项请求亦未得到支持。
三、小结
通过以上案例可知，用人单位未支付竞业限制补偿金，竞业限制协议对劳动者是否有效，江浙沪京四地司法实践可归纳为三种截然不同的观点。
北京和上海地区司法观点认为，用人单位即使未支付竞业限制补偿金，双方之间的竞业限制协议依旧有效，劳动者违反竞业限制义务的，仍应当按照协议约定承担违约责任，至于双方在协议中约定的违约金计算方式是否具有可执行性则另当别论。此外，根据上海地区的司法实践，用人单位因自身原因未支付经济补偿金，劳动者如不想继续承担违反竞业限制义务的违约责任，仍应采取合理的措施及时通知用人单位解除竞业限制协议。类似的规定无疑提高了劳动者主动主张解除协议，以维护自身权利的要求。
江苏省的司法观点则认为，单位未按照约定支付竞业限制补偿金的，对劳动者不产生约束力。如《江苏省劳动合同条例》第二十八条规定：“用人单位未按照约定给予劳动者经济补偿的，劳动者可以不履行竞业限制义务，但劳动者已经履行的，有权要求用人单位给予经济补偿。”江苏省高级人民法院《关于在当前宏观经济形势下妥善审理劳动争议案件的指导意见》第二条第二款第2项规定：“用人单位在竞业限制期限内未按照法律规定与合同约定给付劳动者经济补偿的，竞业限制条款对劳动者不具有法律约束力。用人单位给予劳动者的经济补偿低于《江苏省劳动合同条例》规定标准的，竞业限制条款对劳动者原则上不具有法律约束力，但双方同意继续履行竞业限制条款，劳动者要求按照法定标准补足的，人民法院应予支持。”也即，如用人单位未支付竞业限制补偿金的，该竞业限制协议自始不产生效力，劳动者对于一份自始无效的协议显然没有义务主动履行。该规定给用人单位带来不小的压力，也提示用人单位在与劳动者签订竞业限制协议时应当慎重。
浙江省的司法观点认为，用人单位未支付经济补偿金，竞业限制协议是否有效，应当以用人单位是否未支付经济补偿金达三个月作为判断标准。浙江省高级人民法院民一庭、浙江省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（三）》第二条第三款规定：“劳动合同解除或者终止后，因用人单位原因未支付经济补偿达三个月，劳动者此后实施了竞业限制行为，视为劳动者已以其行为提出解除竞业限制约定，用人单位要求劳动者承担违反竞业限制违约责任的，不予支持。”也即，竞业限制协议并不会因为劳动者离职后单位未支付经济补偿金而立即失去效力，只有在用人单位未支付经济补偿金达三个月，且劳动者以实施竞业行为方视为竞业限制协议解除，但在此之前，劳动者仍应当按照约定履行竞业限制义务。
四、建议
从用人单位角度出发：
首先，在与劳动者签订竞业限制协议时应当明确竞业限制协议的必要性与合理性。并非所有劳动者都有竞业限制的必要，单位应当根据劳动者的工作岗位和性质，有针对性地签订协议，注重公平公正，既要避免“全员竞业”，也不要出现全公司上下仅有一人签署竞业限制协议的情形。
其次，在与劳动者签订竞业限制协议时，应当注意对经济补偿金的支付及违约责任的计算方式应具体明确，避免出现案例中即使劳动者违约却因无法计算违约金而导致单位败诉的尴尬局面。
第三，竞业限制协议履行期间，支付经济补偿金是单位的约定义务，即使劳动者此后出现违反竞业限制的行为，也可根据约定主张返还，而不应不支付，或为劳动者领取竞业限制补偿金设置不合理的障碍。即使单位认为劳动者存在违约行为，也应通过发函通知等措施及时固定证据，避免将来争讼时出现举证不能的局面。
从劳动者角度出发，应当诚实守信，遵守契约精神。作为劳动者，运用自己在行业积累的经验跳槽至新东家以谋求更高的职位和薪资待遇无可厚非，但也应当遵守与老东家之间的约定，否则不仅要返还已经领取的竞业限制补偿金，还将面临承担巨额违约金的风险。同时，在竞业限制协议履行过程中，如果发现单位未支付竞业限制补偿金达三个月，则可以通过书面函件形式通知单位解除竞业限制协议，积极行使法律赋予的权利。
注
[1] 《江苏省劳动合同条例》（2013修订）第二十八
转自 | 隆安律师事务所
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