谢欣健
湖南人和人律师事务所
基础业务部
1+1为什么等于2？这个问题看似简单却又奇妙无比。在现代的精密科学中，特别在数学和数理逻辑中，广泛地运用着公理法。那么什么叫公理法？从某一科学的许多原理中，分出一部分最基本的概念和命题，对这些基本概念不下定义，而这一学科的所有其它概念都必须直接或间接由它们下定义；对这些基本命题（也叫公理）也不给予论证，而这一学科中的所有其它命题却必须直接或间接由它们中推出。这样构成的理论体系就叫公理体系，构成这种公理体系的方法就叫公理法。1+1=2就是数学当中的公理，在数学中是不需要证明的。又因为1+1=2是一切数学定理的基础，所以它也是无法用数学的方法证明的。
如同要解释“1+1为什么等于2？”一样，在谈及“股东代表诉讼为什么依赖于股东资格？”之时，我顿时眉头紧锁，垂头沉思。以下将以有限责任公司为例，试从股东资格、股东代表诉讼两个大方向入手，从法条、法理以及司法判例等视角来解析两个概念的内涵，进而得出两个概念之间的关系，以期证成此问。
一、股东资格与股东权利
（一）
股东资格
股东资格，又称股东地位，是指民事主体作为公司股东的一种身份和地位。“股东”一词是作为商事法律关系的主体而出现的，法律关系的另一方则对应为公司，股东与公司形成一定的权利义务关系。基于不同的观察视角，对股东的定位也各不相同。如有学者将股东定位为公司所有者，股东是公司的终极所有者即公司剩余索取权享有人。[1]也有学者将股东定位为公司成员，有限公司之构成员，称为有限公司之股东。[2]也有学者认为股东是股份的持有人，股东即是股份的东家。[3]各派学者的说法还有很多，但都不外乎一个特点，即股东与公司有着高度的关联性。再来看“资格”一词，法学意义上的资格是指某一法律关系参与者在特定法律关系中具体地位。这种具体地位必须遵循主体之一般理论，即从人格和身份两个层面进行规范。从而得出股东资格的确切含义可从人格和身份两个方面予以确定。[4]
人格在德国民法中被抽象出权利能力这一专业术语，人格层面的股东资格，是指某一主体在股东资格变动中，在基础资格方面，是否存在限制。[5]身份层面的股东资格，是指在具体法律关系中，某一法律主体根据特定规则、依据特定原因和事实而对公司享有的股东地位或者股东身份。[6]
人格层面的股东资格是为了解决什么样的主体可以成为公司的股东，实践中的具体内容见下段。身份层面的股东资格旨在解决股东资格的取得、维持、丧失，详见于下一部分股东资格认定。
观察各国的立法规定，对于股东资格的限制主要为以下几个方面：一、自然人作为发起人应当具备完全民事行为能力。设立行为属于法律行为，因此要求主体必须为完全民事行为能力人，这与我国《民法总则》对于自然人行为能力的规定是一致的。二、法人作为发起人应无法律上的限制。如我国法律法规就禁止了党政机关、军队等经商、办企业。三、原则上公司不能自为股东。我国《公司法》第一百四十二条第一款[7]便对此作出了规定。四、公司章程约定不能成为公司股东的人除外。公司章程作为公司的宪章，在不违反法律强制性规定的前提下具有最高效力。五、对发起人国籍与住所的限制。我国《公司法》第七十八条[8]对股份有限公司发起人进行了限制。
（二）
股东资格认定
于公司法理论而言，有限责任公司股东资格的认定一直存在着诸多争议，《公司法》第三十一条第一款[9]、第三十二条[10]、第七十三条[11]以成文法的形式规定了证明股东资格的三种文件包括出资证明书、公司内部的股东名册和对外的工商登记。
三种文件的齐备、一致自然使得股东资格的认定无可争议，但是在公司实务中却往往出现各种情况而使得股东资格认定显得尤为困难。首先，出资证明书作为公司单方面签发的、由股东持有的证明文件，加之容易伪造，使得其证明力有限，更不可能起到对外公示的效力，出资证明书的意义在于证明股东出资义务的完成，所以立法上只能是要求公司应为股东签发出资证明书，但无法赋予出资证明书以确认股东身份或资格的法律效力。[12]其次，股东名册记载了全体股东信息、置备于公司供股东及利益相关者查询，其证明效力自然高于出资证明书。但其并非创设股东资格的根据，而只是具有推定效力的证明文件，如果有人对其股东资格提出异议，则异议者须负举证责任以证明其不是真正的股东。[13]在公司实务中未按照《公司法》规定置备股东名册的有限责任公司比比皆是，使得股东名册作为创设股东资格与身份的效力之观点沦为空谈。最后，工商登记是公司取得法人主体资格、获得营业资格的前提，且是唯一具有对外效力的文件。主体法定是商法的基本原则之一，是现代商事管理制度的核心，是商事登记制度的基础。[14]作为有限责任公司的商事主体登记的主要事项之一便是股东信息，故以工商登记作为确定股东资格的法定依据，是与商法主体法定原则一致的。
公司法体系中将股权取得区分为两大类：一、基于法律关系的取得，如公司设立时出资取得股权、公司成立后通过股权转让协议或增资扩股协议取得股权，亦或是公司成立后的股权赠与协议；二、基于法定原因的取得，此类主要是指自然人股东死亡后基于继承发生的股权获得。在《公释三》第二十二条[15]中，确定了基础法律关系（基于法律关系取得、基于法定原因取得）对于股东资格认定的决定性作用。通常情况下，基础法律关系也是法院认定股东资格的重要考虑因素，如在(2015)永中法民一终字第322号中，二审法院便应用《公释三》第二十三条[16]，采纳了基础法律关系认定股东资格。此外，《公释三》第二十四条第二款[17]明确了股东名册记载事项不可对抗基础法律关系。
关于股东资格认定问题，法律法规没有明确的认定标准，最高院也没有明确统一的司法裁判规则，各地高院出台了大量的纷繁复杂的细则性规定，其结果就是司法实践中法官没有统一的裁判标准，使得股东资格认定问题在审判过程中争议极大。由于股权兼具对人性[18]与对世性[19]，股东资格与股东权利的创设是通过基础法律关系的形成而完成的，即股东的出资行为，《日本商法典》第280条也规定新股认购人自缴款期日之次日开始成为股东。但是在发生股东资格纠纷时，认定股东资格的依据却只能是相关的证明文件，其中最重要的就是工商登记，除非有相反证据足以推翻工商登记内容的真实性。[20]股东名册与工商登记，比较之下效力几何，孰强孰弱。近年来，我国对于股东资格认定的司法实践形成了对内以股东名册为准，对外以工商登记为准的趋势。即股东之间的纠纷属于内部关系，应当查明实际履行出资义务的出资人，而不能按照公司的股东名册或工商登记来确认股东身份。公司与股东之间发生纠纷的时候，应当参照股东名册来确认股东身份。如果公司应当将股东记载于股东名册而不记载，应当签发股东证明书而不出具，股东可以向人民法院提出请求，要求公司将其记载与股东名册或者对其签发股东证明书。对于外部第三人的识别，则遵循外观主义原则，依据工商登记识别股东。
管见以为，此种方式对于股东资格认定纠纷的解决是具有一定意义的，但不如单一的标准有效，即以工商登记作为取得股东资格的形式要件，未经工商登记不能取得股东资格。当然，对于存在合法基础法律关系、拥有出资证明书、记载于股东名册但却没有进行工商登记等事实可证明其为真实、合法的有限责任公司股东，可视为事实上的股东，通过工商登记来进行补正。
（三）
股东权利
股东资格与股权，是一体之两面，二者密不可分。[21]股东资格是一种法律上的身份，即公司成员权的抽象表现，是股东享有和行使股东权利的前提。而股东权利则是实实在在的权利，是公司成员权的具体内容。
股东权利可分为自益权和共益权两类。自益权主要是指财产权，是股东专为自己利益的目的而行使的权利，包括利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等。共益权则主要是指管理权，是股东以自己利益并兼以公司利益为目的而行使的权利，包括表决权、代表诉讼提起权、知情权、任免权、查询与质询权等。
在商事交易中，追求的便是高效，股东资格、股东权利常常在同一个意义上使用，如“股权转让协议”也被称为“股东资格转让协议”，通过此合同，受让方不仅取得了股权，而且取得了股东资格，成为公司的股东。但在某些情况也需要区分开来，股东资格作为股东权利的上位概念，失去股东资格必然失去股东权利，失去股东权利未必失去股东资格。如《公释三》第十六条[22]的规定，股东资格仍然保留，限制和剥夺的是股东权利，此时股东资格与股东权利便发生了一定程度上的分离。
管见以为，我国采取的是民商合一的立法形式，由于民事关系和商事关系的互相渗透和交融，民法规范吸收了许多商事法律规则和惯例，并将调整范围扩充到商事领域。因此，有必要将股东资格与股东权利的分离放到民法体系来考量，与民法体系的基本理念保持一致。在民法体系里，纯粹的资格、身份是与民事主体的身份紧密相连的，不能通过法律规定或是法律行为进行转让、限制和剥夺，如：民事权利能力、配偶权等。但是，具有财产属性的资格、身份一般都是可以通过法律行为予以处分的，法律也可以直接规定其得丧变更的情形。[23]如代理人的代理资格或代理人身份，在符合法律规定的情形时可以进行转委托，即代理资格的让与。再如著作权对于著作人身权和著作财产权的分类，著作财产权是可进行流转的。回到股东资格与股东权利的分离问题上来，股东权利的自益权部分应是可以与股东资格相分离的，即在某种情形下可进行一定程度的转让与限制，如同《公释三》第十六条就以明确的法律条文在某些情况对股东自益权进行了限制。又如在满足公司法规定的分红条件下，抽象的利润分配请求权经股东会作出具体的分红决议后，即转化为具体的利润分配请求权，税后利润由未分配利润转化为应分配利润，应分配利润属于股东对公司享有而未实现的债权，应是可转让的。另一方面，股东共益权的行使不能脱离股东资格，股东共益权是根据股东资格所赋予股东管理公司的权利，是与股东资格、身份紧密相连的。如若将股东共益权与股东资格分离，那么既是对有限责任公司治理人合性的否认，又有悖于整个民商法体系。因此，作为共益权中一种的代表诉讼提起权自然不可与股东资格分离。
二、股东代表诉讼
（一）
股东代表诉讼的沿革与同时持有原则
股东代表诉讼起源于英美衡平法，美国最高法院于1881年霍斯诉奥克兰市（Hawes v. City of Oakland）一案建立起少数股东提起代表诉讼的规则，并通过此后的判例不断完善这项制度。时至今日，该制度已在各国得到了广泛的使用，我国于2005年《公司法》第一百五十二条引入了股东代表诉讼制度。
股东代表诉讼是指当公司的合法权益受到损害，而公司又怠于诉讼时，符合法定条件的股东为公司利益以自己的名义对侵害人提起诉讼，追究其法律责任，并将追回利益归入公司的诉讼制度。该制度的设立目的便是为了给中小股东提供维护公司和自己合法权益的手段，以防止其他股东、董监高、第三人对公司的侵害。
当时持有原则是指原告在其发起股东代表诉讼之时必须为公司股东，持续持有原则是指原告在整个股东代表诉讼审理过程中都应当具有股东资格，这两个原则被统称为“同时持有原则”。美国的《标准公司法》第7.41条规定：“提起和维持代表诉讼的原告股东，必须在起诉的作为或者不作为发生时就具有股东资格，或者由于法律的规定从此时的股东手中取得股东资格。”[24]英国允许股东在不法侵害行为发生时不具备股东身份，但是要求在诉讼过程中原告股东须具有股东身份，否则丧失原告资格。[25]日本现行商法没有对同时持有原则作出明确的规定，但学界解释法院就股东代表诉讼作出终审判决时原告股东当然应是公司股东，若原告股东在诉讼审理中因转让股份失去了公司股东身份，那么法院就要驳回该代表诉讼。[26]我国《公司法》对有限责任公司股东提起股东代表诉讼没有设置任何限制性条件，但亦有学界学者认为股东在诉讼过程中必须具有股东的身份，股份的转让将导致原告资格的丧失、诉讼程序的终结，这可以看作是“同时持有原则”的继续。[27]最高法也以裁判文书的形式对“同时持有原则”表示了认同。[28]
管见以为，我国的股东代表诉讼作为英美的舶来品，制度理念、设计均基于英美的股东代表诉讼制度，所以对于英美“同时持有原则”的移植是符合我国现状的。同时，日本对于“同时持有原则”的认同，对同为成文法国家而又重视英美判例法的我国具有非常重要的参考意义。我国学界也对“同时持有原则”达成了共识。因此，以同时持有为原则的股东代表诉讼，要求股东在提起诉讼时、诉讼审理中必须具备股东资格。换句话说，也就是股东资格与股东代表诉讼不可分离。
（二）
日本双重代表诉讼制度的启发
双重代表诉讼源于美国判例法，主要目的在于解决股东代表诉讼无法在母子公司架构下适用的困境。日本《公司法》在2014年修改之前，股东代表诉讼也只是止于单层代表诉讼，只允许公司股东以自己名义代表公司向侵害公司利益者[29]发起诉讼。2014年6月20日，日本国会通过了《公司法修正案》，引入双重代表诉讼制度，旨在规范母子公司治理结构、保护母公司投资者的权益。日本这一制度的确定，对于同为成文法国家而又重视英美判例法的我国具有非常重要的参考意义。
日本的双重代表诉讼制度是指子公司董事等对子公司负有赔偿责任时，母公司的股东可以向子公司提出请求，请求子公司提起追究董事损害赔偿责任的诉讼，自请求之日起60日内子公司未提起追究董事责任之诉讼的，母公司的股东为了子公司利益，可对子公司董事直接提起追究责任之诉。[30]但是，在以下两种情况下母公司的股东不得提起多重代表诉讼：一、为了起诉股东或第三人的不正当利益或者具有损害子公司或母公司的目的；二、追究子公司董事等责任的原因事实并未给母公司造成损害。[31]同时，日本双重代表诉讼将适用对象限定为最终全资母公司，即直接持有子公司全部股份的母公司和通过全资子公司间接全部股份持有下位公司股份的最上位公司。
2016年4月，最高人民法院在《公司法司法解释（四）征求意见稿》中对《公司法》第一百五十一条采取了扩张解释的方法，将股东代表诉讼扩大至双重代表诉讼，但最终并没有得到推行。
管见以为，我国立法尚未采纳双重代表诉讼制度，而是使用单层代表诉讼制度，将原告限定为公司股东，更何况双重代表诉讼对诉讼主体尚且作出了严格的限定，即必须是最终全资母公司。因此，至少目前而言，公司股东外的主体是无法发起股东代表诉讼的。
（三）
单纯股东主义与利益相关者主义
纵观各国立法，在股东代表诉讼的主体资格范围上，可分为两种大模式，即单纯股东主义和利益相关者主义。当前大多数国家均采单纯股东主义，我国也不例外。只有少数国家采用利益相关者主义，如加拿大、澳大利亚。
在单纯股东主义模式下，唯有股东可发起股东代表诉讼。原告具有股东资格不仅是起诉，而且是诉讼程序继续进行的必要条件。在诉讼过程中，原告一旦失去股东身份，即丧失当事人资格。[32]利益相关者主义则主张，有权提起股东代表诉讼的不仅包括作为公司根本利益相关者和最终利益归属者的股东，还包括公司的其他利益相关者。采用利益相关者主义的国家，其法院拥有较大的裁量权，经过法院的审查判断，符合者才能具备发起股东代表诉讼的资格。
管见以为，我国目前是采用单纯股东主义，也必须采用单纯股东主义。首先，于实体而言，股东作为公司成功经营的最终获益者，股东权利包括了防止公司利益受损的内容，其可通过参与公司治理，来最大化公司收益，所以股东代表诉讼提起权根据在于股东权利，而股东权利又基于股东资格。其次，于程序而言，民事诉讼理论以及立法发展的趋势已是抛弃直接利害关系当事人概念，与直接利害关系人有某种特殊关系者，亦可据此特殊关系成为诉讼上的当事人。股东与公司基于持股关系，可以成为广义上的当事人。最后，如采利益相关者主义将存在许多隐患。一方面，使利益相关者加入诉讼没有必要。股东作为公司最终利益享有者，自然有着最大化公司收益的动机，相比之下，其他利益相关者与公司的利益之间并不存在高度关联性，数个利益相关者之间可能存在利益冲突，而股东代表诉讼又事关公司的经营管理，故属实没有必要赋予利益相关者代表诉讼提起权。更何况其尚有可能以此来干涉公司治理，衍生出滥诉、恶诉，影响公司正常经营。另一方面，利益相关者的界定过于模糊，引入此模式极有可能导致法官自由裁量权的滥用，在没有相应制度配合使用的情况下，贸然引入这一模式，结果便是损害法律适用的确定性以及法律的权威性。综上，目前我国采单纯股东主义是符合我国基本国情的，是必要且正确的做法。故在单纯股东主义模式之下的中国，股东代表诉讼的提起必然要求股东资格。
三、结语
综上所述，本文行文思路主要试从两个大方向来证成股东资格与股东代表诉讼的不可分。一、股东资格层面。释明股东资格的内涵及其认定，并进一步由股东资格这一上位概念延伸至股东权利。而股东权利又可分为自益权与共益权，在文中论证了共益权不可与股东资格相分离，那么作为共益权中一种的代表诉讼提起权自然不可与股东资格分离。二、股东代表诉讼层面。第一，提出了英美股东代表诉讼制度中“同时持有原则”的设计，并说明了日本学界、我国学界对此原则的态度，论证了此项制度在我国适用的必然性与合理性。以同时持有为原则的股东代表诉讼，要求股东在诉讼审理中必须具备股东资格。如将股东资格与股东代表诉讼分离，是与股东代表诉讼这一制度设计之时的同时持有原则相悖的，是不能成立的；第二，提出了日本的双重代表诉讼制度，简要说明了该制度的内容，以及我国立法尚未采纳双重代表诉讼制度，而是使用单层代表诉讼制度，将原告限定为公司股东。另一方面以双重代表诉讼对诉讼主体的严格限定，即必须是最终全资母公司。“举重以明轻”地论证了公司股东外的主体是无法发起股东代表诉讼的；第三，说明了目前我国单纯股东主义模式的合理性与必要性，在此模式之下，原告股东资格是发起股东代表诉讼的必要条件。
文稿：谢欣健 湖南人和人律师事务所
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