“阴阳合同”在建设工程、招投标、劳动用工、股权转让等较多领域存在。
涉及“阴阳合同”的审查应注意判断法律效力及法律风险、明确约定以哪份文件为准,律师应注意提示、告知风险。
本文中的“阴阳合同”比一般建设工程中的“阴阳合同、黑白合同”范围更广,是指“各方对同一事项存在内容不一致的多份合同文件,且部分意思表示不真实,并非一般的协议变更或补充”。
实务中“阴阳合同”的一些具体表现有:
例1:建设工程领域以及招投标领域中,合同各方既签订了一份正式对外备案的合同(阳合同),又私下签订了一份不对外备案的合同(阴合同)。阴阳合同内容不一样,导致法律上需要作出处理——这是实务中最常见的、最典型的“阴阳合同”。
(注意:住房和城乡建设部于2019年出台了《住房和城乡建设部关于修改有关文件的通知》,该文件删除了建设工程合同备案相关规定。因此目前已无法律规定要求建设工程进行备案。)
例2:某外包服务单位向另一单位(接受服务单位)提供实质上类似于“劳务派遣”的外包服务。但考虑到劳务派遣需要资质(《劳动合同法》第57条)且劳务派遣用工的岗位、比例均受到限制(《劳务派遣暂行规定》第3条、第4条),于是双方签订一份普通的“外包服务合同”,内容类似于一般的技术外包服务合同。同时双方又签订一份“服务内容与费用说明”作为附件,并约定该附件效力优先于“外包服务合同”。而该“服务内容与费用说明”中体现的服务方式、计费方式则与外包服务合同性质大不相同,基本上属于劳务派遣。
例3:某些地区的劳动行政部门要求用人单位签订的劳动合同应备案,同时又要求必须以劳动行政部门指定的版本来备案(其实法律上并无此要求)。于是有的用人单位会和劳动者按指定版本签订一份劳动合同备案,同时又和劳动者另外签订一份对用人单位比较有利的劳动合同,并约定以另外签订的这份劳动合同为准。
例4:某创业公司为争取融资,对外宣传已经取得A公司的大额采购订单,并与A公司签订了一份大额采购合同。创业公司将该合同对投资机构出示,作为其获得大额订单的依据。但该创业公司与A公司同时又私下签订一份补充协议,约定A公司实际采购金额以A公司下达的订单为准,且A公司有权随时解除合同。
例5:甲公司将部分房屋转租给乙公司,乙公司向甲公司支付房租。因甲公司无法开具房租发票,于是甲乙公司签订一份“技术服务合同”,约定甲公司向乙公司提供技术服务,乙公司支付费用,甲公司开具服务费发票。同时双方又另外签订一份补充协议,约定“技术服务合同无须实际履行,双方均不得依据技术服务合同向对方主张权利义务”。
例6:为逃税,某些明星工作室就一份演出签订两份合同,一份合同上的片酬较高,而另一份合同上的片酬较低,并以较低的合同作为计税的依据,而实际上按较高的片酬收取。
例7:股权转让、二手房买卖中,为了少交税费,大量存在阴阳合同,即合同双方会在真实的股权转让合同、二手房买卖合同之外签订一份“阳合同”,约定较低价格,用于逃税。
上面所列举的做法多数涉及违法,此处仅是列举实务中的现象,并不建议采取这些做法。
02 “阴阳合同”在法律上的效力与影响
1. 如“阴阳合同”内容有冲突。就冲突的内容,应以“阴阳合同”中的“阴合同”为准。
因为“阴合同”是双方的真实意思表示,而“阳合同”中冲突的内容是虚假的意思表示。即应该以真实意思表示为准,除非法规另有专门规定。
2. 双方实际上是按照“阴合同”去履行的,因此国家机关应按照“阴合同”及双方实际交易的情况针对处理:
(1)税收方面,应按照实际交易情况纳税。“阴阳合同”是逃税的手段,应受到行政处罚,严重的可能构成犯罪。例如上述例6。
很多领域如二手房买卖、股权转让等,几乎已经不会接受按双方“协议”(即阳合同)的价格来缴税,而直接按照国家机关确定的正常市场价值来核定税费。此时,“阴阳合同”的作法就失去了作用。
(2)如违反《招标投标法》,则可依据《招标投标法》进行处罚。
(3)如果双方的实际交易涉及违反其他法律法规,则可依法进行处理。
例如上述例2,如劳动行政部门认定双方实质上是劳务派遣,则可依据劳务派遣的相关法规进行处理,如要求责令改正。
如违反建设工程相关法规,则按照建设工程相关法规处理。
3. 如双方通过“阴阳合同”欺骗第三方,则可能会对第三方产生民事责任。
这需要根据具体案件情况分析,难以一概而论。例如上述例4。
4. 实务中也有部分类似“阴阳合同”的操作很难说是违法或很难说有什么法律后果。
例如上述例3,因为关于劳动合同备案并没有什么特别规定,用人单位的做法也谈不上违法,用人单位与劳动者约定以另外签订的这份劳动合同(或补充协议)为准也是有效的。
03 对涉及“阴阳合同”的审查
1. 如律师发现当事人存在“阴阳合同”或类似操作,应当:
首先判断其法律效力与法律风险,并将法律风险告之当事人,对于具有严重违法后果的,应尽可能制止。
应当说,实务中大部分的“阴阳合同”都涉嫌违法违规操作,只是违法后果需要具体分析。
2. 综合考虑法律风险与各方面因素之后,仍需要采取类似“阴阳合同”的操作,则应当:
在协议中明确约定以哪份文件效力为准,对于并无实际效力(双方无意履行)的文件,应专门说明“××合同无法律效力,双方均不得要求对方依据××合同履行”或类似表述。
实务中有的当事人只签署一份并不打算履行的“阳合同”,同时又并无其他文件能证明该“阳合同”不是真实意思表示(只有“阳合同”,没有“阴合同”),于是导致严重法律风险。这是应该避免的。
04 “名为A合同,实为B合同”的处理
这种情形不同于“阴阳合同”,但有相通之处,在此一并说明。
实务中,常见“名为投资,实为借款”“名为劳务外包,实为劳务派遣”等情形。此时各方只签署一份文件,因此并非“阴阳合同”,却存在“名”与“实”的不一致。这包括两种情形:
(1)合同当事人对合同的性质发生了误解,以为是A合同,且名为A合同,其实合同性质是B合同。
严格来说,此时司法机关应按B合同处理。从合同起草与审查的角度,这是应该避免的情形,属于合同有错误,这会给法律适用带来麻烦。律师应该对合同的类型有准确认识和定性,并选择相应的合同类型(包括标题、表述等)。
(2)合同一方或双方当事人有意为之,想规避法律适用。
同样地,司法机关也应该按照实际的合同类型来适用法律。但不排除某些情况下,这种规避能有一定效果(特别是合同类型本身难以区分时)。这种情况下,律师应谨慎对待,可选择调整为正确的合同类型。如果出于种种目的,当事人仍需要这样做,则律师需要提示客户存在的风险,即虽名为A合同,其实还是会被当作B合同处理,这有可能导致处罚,合同中的部分条款可能无效,当事人想规避法律适用的目的未必能达到。
总结:
1.“阴阳合同”在建设工程、招投标、劳动用工、股权转让等较多领域存在。
2.从法律效力上看,“阴阳合同”一般以“阴合同”为准。
3.涉及“阴阳合同”的审查应注意判断法律效力及法律风险、明确约定以哪份文件为准,律师应注意提示、告知风险。
4.“名为A合同,实为B合同”:如果是误解就应调整类型,如果是规避法律则未必有效。
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