鉴于新冠疫情在全球范围内的传播，国际工程合同的履行受到了很大的负面影响，主要表现在：国际工程合同的暂停和终止的发生几率比疫情前更高。同时，今年俄乌战争爆发后，特定国家的国际工程项目合同也面临着暂停或者终止的现实情况。
此前，刘学选律师代理某央企子公司处理了一起因工程暂停而引起的与项目的设备运输有关的跨国争议案件。基于多年的国际工程现场法律及合同实践经验，本文将着重讨论EPC合同（设计、采购和施工合同）的暂停和终止问题，以期为中国的走出去企业在处理国际工程合同的暂停和终止问题时提供一个解决相关问题的思路。
需要说明的是，本文是以英国法为参照来论述的；如果合同的管辖法律（准据法）是项目所在地法，需咨询专业律师的意见。
作者：刘学选
原载：走出去法律问题研究
01 合同暂停与合同终止概述
合同暂停（Suspension）是合同履行中一个不太激烈的行为，因为它留下了工程重启的可能性。然而，合同暂停与合同终止这两者密切相关。一方当事人通常首先寻求暂停，但是暂停的理由也可能会导致其有权终止合同。
合同终止（Termination）是一个严重的行为。业主和承包商在发出终止合同的通知之前，应考虑现实的和法律上的后果。此外，根据英国法律，非法终止具有法律约束力的合同构成终止方的预期违约，其法律后果通常较为严重。
02 合同暂停
一般而言，业主通常有权依照合同约定的书面通知的方式指示承包商暂停施工。该权利给予业主以任何理由暂停工程的灵活性，包括基于政治方面的理由或其他基于外部因素的商业理由。而面对承包商违约的情形，如果业主及融资方有时间尝试解决出现的任何问题，一般无需立即终止合同，此时采用合同暂停会更加合理。但需要指出的是，如果业主指示暂停，且承包商没有过错，则承包商将始终有权获得暂停期间的竣工时间的延长、任何出场和进场时间以及承包商因暂停而产生的任何额外费用。
对承包商而言，其通常有权因业主未付款而暂停施工。如果承包商暂停，其通常有权获取在暂停期间遣散、并在工程恢复时收回所有遣散、再遣散和其他额外费用以及获得适当的竣工时间的延长。
03 合同终止
（一）合同终止的一般情形：因对方违约而终止
1. 因承包商违约而终止合同
因承包商违约而终止合同包括以下情形：承包商或其母公司破产；承包商暂停施工或不按工期施工（根据EPC合同，承包商可以酌情决定对进度进行调整，但是业主也可能要求合同规定其有权在承包商不履行合同约定的情况下终止合同）；没有执行业主的合理指示；违反合同约定进行转包或分包；违约赔偿金已经达到上限；无法按照合同要求维持履约担保；违反反腐败和反贿赂的法律法规；违反法定的健康、安全和环保要求；承包商的控制权变更；拖长的延误等。
需要说明的是，如果终止事件是可补救的，合同一般约定业主需通知承包商其终止的意向，并给承包商一段时间来纠正问题，可能避免合同终止。如果终止事件无法补救，如破产或达到债务上限，业主的终止通知通常立即生效。
2. 因承包商违约而终止合同的后果
在一般情况下，合同终止的后果是项目业主有权自行完成工程，或者更常见的是，项目业主有权雇佣另一名承包商来完成工程，并从初始承包商处收回成本（受其责任上限的限制）。但是，如果承包商违约导致项目协议或承购协议终止，或者市场上没有其他承包商完成工程，则业主雇佣另一名承包商完成工程可能不是可行的选择。在这种情况下，项目公司将只能寻求从承包商处获得尽可能多的损失赔偿，并且这种损失可能是重大的。
业主在合同终止时可能拥有的合同权利包括：第一、在确定完工成本与业主的损失和费用之前，扣留对承包商的任何进一步付款，并收回部分预付款。第二、从现场移除承包商，并使用、出售和处置承包商的设备和材料。但是，如果承包商破产，项目公司必须小心，避免妨碍法律赋予破产管理人员的任何职责和权力。第三、接管尚未纳入工程但业主已付款并已预留用于工程的任何材料，但这将受到第三方的留置权或所有权保留索赔的约束，并且只有在承包商已明确此类材料属于业主时才有效。第四、承接现有分包合同或采购合同。第五、接受知识产权转让，并接收与工程有关的所有图纸和其他文件的副本。
3. 因业主违约而终止合同
业主在EPC合同下的义务是有限的，其主要义务是向承包商付款。承包商通常有权因未付款而暂停EPC合同；如果款项仍未支付，承包商通常在必要的暂停期后可以终止合同。
此外，承包商也有权因以下原因终止合同：第一、业主长期暂停（承包商违约除外）。行使这项权利将对项目产生严重后果，任何为项目提供资金的融资方都将严格控制承包商暂停工程的权利。第二、业主破产。尽管业主破产，融资方仍将确保EPC合同继续有效，这将通过融资方的直接协议和融资文件进行管理。双方还应意识到，在某些司法管辖区（包括英国），业主破产的情形下，承包商被禁止立即行使其终止合同的权利。换言之，虽然合同中约定了自动终止或允许承包商终止的条款，但由于业主进入破产程序，因此不再有效。第三、业主的重大违约行为。对于业主确实有重大义务的项目，违反这些义务可能导致无法实施工程，例如未能获得东道国政府批准等。但是，如果业主的违约行为只会延误或干扰承包商，则承包商不应以此作为终止合同的理由。
4. 因业主违约而终止合同的后果
承包商有权拆除现场的所有设备和临时工程。同时，就法律后果而言，承包商通常有权收回以下款项：终止日期前执行的所有工作的费用；已交付或承包商有法律责任接受交付的设备和材料的成本；从现场移除临时工程和承包商设备并返回承包商母国的费用；遣返完全与工程有关的员工和劳动力的费用；分包合同终止费；承包商为完成项目而合理产生的其他任何成本或费用；承包商因终止合同而遭受的任何损失或损害。
就承包商因终止合同而遭受的任何损失或损害问题，其根据具体情况可能包括也可能不包括未完成工作的利润损失，因为这往往是一个有争议的问题：一方面，业主不愿意为其未开展的工作支付“利润”；另一方面，承包商将辩称，其被剥夺了执行剩余工程并从该工程中赚取利润的机会，且并非由于其自身的过错。
（二）合同终止的特殊情形
1. 业主的便利终止
EPC合同中通常约定业主便利终止合同的权利。承包商通常接受业主可能需要的这种灵活性，但会寻求将业主权利限制于必须放弃项目的情况。合同的便利终止的法律后果因合同而异。一般而言，其法律后果与因业主违约而终止合同的情况类似。然而，业主通常寻求排除利润损失和间接损失，特别是当便利终止合同是在项目不得不放弃的情况下。同时，此类规定也可能受到当地法律强制性要求的影响。例如，在一些大陆法系国家，相应的民法典等法律规范规定了便利终止合同的后果，这将凌驾于任何相反的合同条款之上。
2. 由于拖长的不可抗力事件而终止合同
如果不可抗力事件持续较长时间（通常在EPC合同中定义），则通常任何一方均有权暂停或终止合同。但是，除非业主在其他项目合同下拥有类似权利，否则承包商无权终止EPC合同（受融资文件或项目文件的限制）。在终止前延长不可抗力持续的期限通常符合项目利益，但该情况通常允许承包商从业主收回因延长不可抗力持续期限而产生的任何额外费用。在任何情况下，承包商终止EPC合同的权利将受贷款人直接协议条款的约束。基于此原因终止合同的后果通常与业主违约的后果类似，尽管承包商通常无权收回任何利润损失或间接损失。
接下来，我们通过英格兰和威尔士上诉法院的一个判例，来分析由于承包商的违约而造成业主终止合同的问题，以及法院的推理和判决。
04 案例分析：Obrascon Huarte Lain SA v HM Attorney General for Gibraltar [2015] EWCA Civ 712 (09 July 2015)
案件事实摘要
原告要求法院裁定原告工程承包商（以下简称“Obrascon”）与被告直布罗陀政府（以下简称“Gibraltar”）签订的直布罗陀公路和隧道设计和施工合同终止引起的赔偿责任问题。
Obrascon曾是设计和建造机场跑道东端下方道路和隧道的中标人。在投标时，Obrascon获取了一份环境声明和一份现场调查报告。在2009年10月1日现场实际工作开始后不久，就有相关方担心缺乏对地面污染物的调查，并提出了与挖掘土壤的预期用途及其储存有关的问题。
该项目进展得并不顺利，到2010年12月，由于岩石问题、未预见的污染材料、未编入预算的污染地下水以及天气造成的延误，Obrascon在一份为期两年的合同上工期几乎延迟了两年。Obrascon于2010年12月20日暂停其隧道开挖工程，随后暂停其他工程，等待进一步的污染测试和其希望进行的工程重新设计。
Gibraltar 根据合同第15.1条发布了两份通知，确定了声称Obrascon违反合同的行为，并规定了其纠正措施和时间期限；Gibraltar声称以Obrascon不遵守这些通知为由，通过在Obrascon的现场办公室送达终止通知来终止合同。
合同的第15.1条和15.2条表述如下：
15.1 Notice to Correct
If the Contractor fails to carry out any obligation under the Contract, the Engineer may by notice require the Contractor to make good the failure and to remedy it within a specified reasonable time.
15.2 Termination by Employer
The Employer shall be entitled to terminate the Contract if the Contractor:
(a) Fails to comply with Sub-Clause 4.2 [Performance Security] or with a notice under Sub-Clause 15.1 [Notice to Correct],
(b) abandons the Works or otherwise plainly demonstrates the intention not to continue performance of his obligations under the Contract,
(c) without reasonable excuse fails:
(i) to proceed with the Works in accordance with Clause 8 [Commencement, Delays and Suspension], or …
…
In any of these events or circumstances, the Employer may, upon giving 14 days' notice to the Contractor, terminate the Contract and expel the Contractor from the Site. …
案件的焦点问题
本案的焦点问题如下：（i）就延长竣工时间而言，根据经验丰富的承包商的标准判断，Obrascon是否应预见土壤和地下水污染的可能性；（ii）Obrascon是否有权延长竣工时间；（iii）根据各种合同条款，Gibraltar声称的终止是否是合理的；（iv）在Obrascon的现场办公室送达的终止通知是否有效。
案件分析和推理
（i） 该焦点分析的真正问题是，根据经验丰富的承包商的标准，Obrascon是否可以或应该仅限于基于现场调查报告和环境声明的某些分析对项目的相关问题如污染物情况和需处理的受污染土壤量等进行评估和判断。
在投标阶段，经验丰富的承包商不会仅局限于对环境声明的研究。尽管该环境声明提供了有用的信息，但它主要针对规划事项；而经验丰富的承包商需要并且可以期待的是对污染原因进行一些明智且合理的评估和分析：考虑到土地历史的军事和机场用途，预计人造场地中可能存在大量铅和碳氢化合物残留，且需要处理的受污染土壤量远远高于环境声明中的数量。
Obrascon根本没有预料到或事实上意识到现场会存在大量的受污染材料：在施工中和地面上，Obrascon不仅忽视了最初的合同前现场调查所揭示的内容，而且也忽略了其自己的报告，其揭示了进一步的污染。Obrascon根本没有意识到可能需要采取措施来解决这个问题。法院得出的结论是在投标阶段有经验的承包商应该合理地预见到地下水受到污染的可能性，而且Obrascon必须知道这一点。因为该项目下污染的相关情况不是不可预见的，所以处理该污染的合同风险和责任由Obrascon承担。
（ii）如果合同第8.4条规定的各种事件（包括变更和“不可预见的”条件）导致竣工“正在或将要延迟”，则承包商有权延长竣工时间。此外，合同没有要求任何特定的形式，但此类通知必须是书面的，描述所依据的事件或情况，意图通知合同项下或与之相关的延期索赔；此通知还需被认为是一种索赔。另外，通知还必须在切实可行的情况下尽快提出延期，并应在承包商已意识到或应当意识到后28天内提出。虽然Obrascon在合同终止时有权就岩石和天气索赔不超过七天的工期延长，但就后者提出的六天索赔因未根据合同及时通知而未获认可。
（iii）尽管2011年7月21日之后没有第二次通知被证实不符合合同要求，但在规定的合规时间到期后，Obrascon仍有不符合第15.1条通知的情形。这些情形充分且严重，足以证明Gibralatar有理由根据第15.2（a）条终止合同。
根据第15.2（c）条的规定，Obrascon始终未能进行适当的赶工，且造成延误，这足以证明终止是正当的：Obrascon几乎从项目开始到结束都未能按照合同条件第8.1条的规定进行。虽然没有必要解决第15.2（b）条规定的终止权问题，但Obrascon已表明不打算按照其合同义务继续履行，Gibraltar也有权以此为由终止合同。
（iv）根据合同规定，在Obrascon的现场办公室提交第15.2终止通知函是有效的，因为Obrascon的项目经理在此工作，他在合同中发挥着关键作用，并且在实践中使用现场办公室接收和发送信函。关于通知的合同条款没有使用会存在任何先决条件的词语，也没有将只能在Obrascon的马德里办事处发出通知作为有效终止的先决条件。该信函载有构成有效通知的所有关键要素。
案件判决
最终，法官认定由于工程承包商违反合同，其中包括在授予合同时未能预见现场土壤和地下水污染，因此业主终止道路和隧道设计和施工合同是合理的。
05 结语
本文首先讨论了合同暂停的一般情形，对业主而言，其可以指示承包商暂停工作，如果承包商没有过错，承包商将始终有权获得暂停期间的竣工时间的延长、任何出场和进场时间以及承包商因暂停而产生的任何额外费用；对承包商而言，其通常有权因业主未付款而暂停施工，在这些情况下，其通常有权获取在暂停期间遣散，并在工程恢复时收回所有遣散、再遣散和其他额外费用，以及获取适当的竣工时间的延长。
本文也分别讨论了因业主和承包商违约而终止合同的依据和后果；还讨论了合同终止的特殊情形，即业主的便利终止权和因拖长的不可抗力而终止合同的权利。本文最后列举和了在英国法院审理的一个判例，分析了该案中业主因承包商的违约而终止合同的正当性。
中国的走出去企业在处理国际工程合同的暂停和终止问题时，需要着重注意合同约定和合同管辖法律的规定，同时注重不同情形下合同暂停或合同停止的程序及后果，综合考量各个因素的影响，以求最大程度减少自身损失。
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