【提要】有限责任公司股东优先购买权在性质上应属形成权，其行使应满足一定条件。股东优先购买权不能部分行使，在强制执行及拍卖程序中股东依然享有优先购买权。出让股东与第三人达成的股权转让合同不因侵害股东优先购买权而被认定无效。股东优先购买权应具有一定的物权效力，因股东优先购买权的行使导致出让股东无法对第三人履行股权转让合同的，第三人得向出让股东行使损害赔偿请求权。
一、有限责任公司股东优先购买权的法律性质
以有限责任公司股权受让方是否为该公司股东为标准，可以将股权转让区分为内部转让和外部转让。内部转让采取自由主义原则，股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。由于有限责任公司兼具人合性与资合性，外部转让受到限制。我国公司法对股权外部转让采取的限制措施，其中最有限制效力的就是公司其余股东在同等条件下享有对转让股权的优先购买权。在现代公司制度的起源地美国，有限责任公司股东对转让公司股权享有的优先购买权，被称为“第一拒绝权”(rights of first refusal)。1
关于有限责任公司股东优先购买权的法律性质，学说上存在争议，主要有物权取得权说、请求权说、债权效力说以及具有物权性质的债权期待权说等，目前，学界主流观点认为股东优先购买权系附条件的形成权。2笔者认为，界定有限责任公司股东优先购买权的法律性质涉及到对有限责任公司人合性的维护与促进有限责任公司股权合理流转之间的微妙平衡，如果对其保护不够，可能损害有限责任公司股东之间的信任纽带，加大商业道德风险；但如果对其保护过度，则有可能降低有限责任公司股权流转的效益，与公司法促进社会资源合理分配和流转，增进商业繁荣发展的立法目的相悖。故笔者倾向于将有限责任公司股东优先购买权认定为附条件的形成权，股东优先购买权的权利人可以依单方之意思表示，形成与义务人出卖股权给公司股东以外第三人的以同样条件为内容的合同，而无须义务人(出卖人)的承诺。但该项形成权附有停止条件，即只有在义务人出卖标的物于第三人时，权利人才行使。3同时，为了提高交易效率，防止权利人滥用权利，对股东有限购买权行使条件宜进行合理限定。
二、有限责任公司股东优先购买权的行使条件
如前所述，为了合理、平等地保护股权出让方、公司其他股东和第三人的权利，股东优先购买权行使需符合一定的条件：1、以与第三人同等条件受让股权；2、在合理的期限之内行使。
(一)同等条件
我国公司法第72条规定以“同等条件”作为股东优先购买权行使的条件之一，但关于“同等条件”的确切标准，并没有明确规定。
有的学者认为，同等条件不仅包括同等的价格条件、支付方式，也包括价格以外的其他对价。比照《合同法》第12条的规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：(一)当事人的名称或者姓名和住所；(二)标的；(三)数量；(四)质量；(五)价款或者报酬；(六)履行期限、地点和方式；(七)违约责任；(八)解决争议的方法。”因此，同等条件的具体内容还应该包括付款方式和付款期限，同时作为股权转让合同的必要条款，一般认为同等条件是指主要的转让条件。4
各地法院也根据司法实践，出台了参考性意见，以便统一裁判标准。根据上海市高级人民法院出台的《关于审理涉及有限责任公司股东优先购买权案件若干问题的意见》规定，同等条件包括了出让股东与受让人约定的投资、业务合作、债务承担等条件。但在司法实践中，法官们遇到的情况往往更加错综复杂。例如：杨春凤诉梁星顺、上海气门厂有限公司股权转让纠纷一案，杨春凤以出借上海气门厂300万元低息无抵押借款为条件，要求受让梁星顺持有的上海气门厂0.1%股份，并与梁星顺达成股权转让协议，就300万元低息无抵押借款是否属于同等条件当事人产生分歧。此类案件各方当事人利益诉求不同、矛盾比较尖锐，在没有统一的裁判标准的情况下，当事人往往也不愿服判息讼，难以做到定纷止争。
(二)行使优先购买权的合理期间
为加快资产流转效率，促进经济繁荣发展，防止权利人滥用权利，股东优先购买权应在合理的期限内行使。目前我国《公司法》并未对此作出明确的规定。国内学界主要有两种观点：一种观点主张股东就其股权转让事项书面通知其他股东的期限为30日，应以此作为优先购买权的行使期限；另一种观点主张，人民法院强制执行股权时，其他股东行使优先购买权的期限为20日，应以此作为股东优先购买权的行使期限。上海市高级法院《关于审理涉及有限责任公司股东优先购买权案件若干问题的意见》中认为，“人民法院在审理中，可以指定一定的期限(一般为15日)由请求行使优先购买权的股东与出让股东就价格条件进行协商。如双方达成一致，法院将撤销出让股东与受让人之间的股权转让合同，由行使优先购买权的股东按照商定的价格条件予以受让。”
笔者认为，根据《公司法》促进社会资源合理分配和流转的立法目的，对股东合理行使优先购买权的期限进行限定是适当的，在法律没有明确规定的情况下，司法实践中应根据股权转让各方的具体情况来进行判断，对外国股东优先受让公司股份需通过相关部门的行政审批，期限可以适当放宽。
三、有限责任公司股东行使优先购买权需要注意的问题
(一)优先购买权不能部分行使
在股权对外转让时，还会出现这样一种情况：某股东主张行使优先购买权，但是拒绝或者无力受让全部股权，或者基于购买部分股权即可取得公司控制权或者其他考虑而只愿就部分目标股权行使优先购买权。在这种情况下，优先购买权能否部分行使，存在着不同的观点。有学者赞成部分行使，理由是，1、法不禁止即自由；2、股权是可分物；3、优先购买权是为了保护老股东的贡献和利益。5
笔者不赞成这种观点，允许部分行使股东优先购买权，存在着许多弊端，首先，股权出让方的股权转让自由受到限制，出售控制权的溢价利益被剥夺；其次，受让第三人往往因无法取得公司控制权而不愿受让股权，或以较低的价格受让股权。从兼顾优先购买权人利益和股权转让自由的角度来说，优先购买权部分行使可能损害股权出让方合法权益，故笔者认为，股东优先购买权不能部分行使。
(二)强制执行及拍卖程序中股东仍然享有优先购买权
对于强制执行及拍卖程序中能否行使优先购买权，理论上有不同的观点。有学者认为不应当行使优先购买权，理由为：民法上的优先购买权仅适用于市场经济中当事人双方自主交易的场合，既不适用于强制执行程序也不能适用于拍卖。如果允许优先购买权人行使优先购买权，势必使拍卖徒有其名，人们不愿参加竞买，从而影响标的出卖价格。6有学者认为应当行使优先购买权，尽管拍卖是一种较为特殊的交易方式，但究其本质而言仍是买卖的一种，优先购买权作为民商法上当事人的一种法定权利，在拍卖过程中有获得保护的必要和可能。7
我国《公司法》第73条：“人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权，其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。”该规定肯定了在拍卖程序中公司其他股东享有优先购买权。
四、侵害股东优先购买权的股权转让合同的效力
股权转让协议，从本质上说，依旧是民法上的买卖合同，只不过其标的物为特殊的股权。合同的效力，可以分为有效、无效、可变更可撤销以及效力待定，关于未经其他股东过半数同意的股权转让合同的效力，学说上颇有争议：
第一种观点无效说。该说认为转让股东向他人转让股权没有经过股东同意，违反法律强制性规定，属于无效民事行为。持该观点的学者认为，凡有违封闭性限制的股权转让，不仅公司可以拒绝名义更换，而且此类股权转让协议的效力亦难以获得法律的支持。8规定股东权利的规范，对于公司应视为强制性规范。9无效说的基点在于《公司法》第72条关于股东优先购买权的规定是法律的强制性规定，而《合同法》第52条规定违反法律、行政法规强制性规定的合同无效，因此未经其他股东放弃优先购买权的股权转让合同无效。
第二种观点可撤销说。持该观点的学者认为，鉴于此种股权转让行为违反了公司法有关出让股东行使处分权的法定限制条款，侵害了其余股东的法定优先购买权，又鉴于其他股东是否同意、是否具有财力行使优先购买权并不确定，此类股权转让合同的效力应界定为可撤销合同。10其理由既在于保护股东的优先购买权，又督促老股东及时行使权利。《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》在外商投资企业投资纠纷案件中也持这样的观点：“外商投资企业一方股东将股权全部或部分转让给股东之外的第三人，其他股东以该股权转让侵害了其优先购买权为由请求撤销股权转让合同的，人民法院应予支持。其他股东在知道或者应当知道股权转让合同签订之日起一年内未主张优先购买权的除外。前款规定的转让方、受让方以侵害其他股东优先购买权为由请求认定股权转让合同无效的，人民法院不予支持。”
第三种观点效力待定说。有学者认为，公司法赋予全体股东以同意权，类似于在共有情况下共有人处分共有物必须经过其他共有人同意，如未同意则对其他共有人不生效力。因此，未经股东会同意且其他股东未放弃优先购买权的股权转让合同的效力处于未定状态。11其主要依据为《合同法》第51条关于无权处分的规定。
笔者认为，第一，依据权利、义务的刚性程度，可分为强制性规范和任意性规范。所谓强制性规范是指必须依照法律适用、不能以个人意志予以变更和排除适用的规范。该条第四款，允许公司以章程的形式对股权转让做出另外的规定，公司章程是股东意思表示的体现。因此，不能当然推定《公司法》第72条规定为强制性规定，故无效说的观点是值得商榷的。第二，根据《民法通则》，合同可撤销的情形多限于法律行为意思表示瑕疵的情形，并且享有撤销权的是合同当事人。《合同法》第54条规定因重大误解，显失公平，或者因欺诈、胁迫、乘人之危违背真实意思表示的合同可变更可撤销。而股权转让合同并不符合可撤销合同的特征，可撤销说也有待进一步论证。第三，效力待定说人为地否认股权转让行为与订立股权转让合同的相互独立性。签订股权转让合同的行为与转让股权的行为并不等同，其效力无需享有优先购买权的股东予以追认。按照效力待定说，享有优先购买权的股东之所以享有追认权，是因为股权出让方在未经公司其他股东追认的情况下，无权对自己持有的股份对外进行处分。但笔者认为股权出让方对外出让股权受到限制并不意味着股权出让方与第三人订立的股权转让合同是效力待定合同。最高人民法院2012年出台的《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条规定：当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。该司法解释肯定了无权处分中签订的合同是有效成立的。因此，效力待定说是值得商榷的。
综上所述，笔者认为，以上认为股权转让合同存在效力瑕疵的观点都有待进一步研究。首先，股权转让合同是一种负担行为，只要具备了当事人适格，标的可能、确定、合法适当，意思表示真实的情况下，即有效成立。有学者认为其他股东放弃优先购买权是股权转让合同的法定生效条件，因条件法定，与转让人和受让人的意思表示无关，若条件不具备，股权转让合同不产生法律效力。12然而该观点并没有现行法的依据，股权转让合同并不是《合同法》第44规定必须依照法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的合同。其次，优先购买权的行使，以存在一个有效的股权转让合同为前提，如果股权转让合同存在瑕疵，那么优先购买权也就失去了行使的条件，否则将自相矛盾。在实践中，上海市高级法院《关于审理涉及有限责任公司股东优先购买权案件若干问题的意见》认为，“同样肯定了股权转让合同的有效性。该条认为，股东向股东以外的第三人转让股权，其他股东行使优先购买权或因不同意对外转让而购买拟转让股权，其他股东或公司请求法院撤销股权转让合同或确认股权转让合同无效的，法院不予支持。”
五、行使优先购买权的法律效果
一个完整的股权转让行为，应该包括以下几个方面：有效的股权转让协议，股权交付行为，股权记载在股东名册上以及完成工商登记。按照通说，股权交付时在当事人之间产生股权变动效力，股权记载在股东名册上取得对抗公司内其他股东的效力，完成工商登记取得对抗第三人的效力。
依照优先购买权是一种附停止条件形成权的通说，一经行使，即在出让人和优先购买权人间形成了一个买卖合同，与出让人和第三人之间签订的合同并存。但由于其只能向其中一个合同履行，这不可避免的涉及到优先购买权的效力问题。在理论上，优先购买权分为物权效力优先购买权和债权效力优先购买权。通说认为债权效力的优先购买权，原则上不得对第三人主张任何权利。若出让人向第三人先履行合同，优先购买权人只能主张损害赔偿。若是物权效力的优先购买权，优先购买权人不仅可以要求出卖人向自己为标的物的交付，还可以对抗第三人。出卖人向第三人的履行行为将被宣告无效。
在实践中，上海市高级法院《关于审理涉及有限责任公司股东优先购买权案件若干问题的意见》认为：“股权转让之后，已经办理公司股东名册变更或者公司登记机关变更登记手续，其他股东起诉要求行使优先购买权的，人民法院不予支持。但转让股东未依法履行股东同意程序，办理变更登记时间不满一年且不损害他人利益的除外。”从该条规定可以看出，股东的优先购买权一般不具有物权性效力，仅具有债权性效力。
股东优先购买权，是一种法定的优先购买权，笔者认为其应当具有一定物权效力。物权有一个非常显著的特征，即公示公信力，依法完成工商登记的股权即具有公示效力，应当具备对抗第三人的效力，如同台湾“耕地三七五减租条例”第十五条第三项的规定，1971年台上字第2340号判决所说的承租人优先购买权即具有对抗第三人的效力。13第三人应当可以通过查询股权登记的方式，得知有优先购买权的存在。在未获得其他股东放弃优先购买权书面声明的证明下，笔者认为第三人不应当认为是善意的，不能依据善意取得的规定取得股权的所有权。当其他股东的优先购买权行使导致对第三人履行不能时，第三人可以主张损害赔偿责任。
[作者简介]
倪 春，上海市第二中级人民法院民四庭调研助理
柯海杰，上海市第二中级人民法院民四庭法律助理、华东政法大学硕士研究生
[1]王泽鉴：《民法学说与判例研究(第一册)》，北京大学出版社2009年版第314页。
[2]崔建元：《物权法》，中国人民出版社2011年版，第234页。
[3]王泽鉴：《民法学说与判例研究(第一册)》，北京大学出版社2009年版第315页。
[4]刘俊海：《现代公司法》，法律出版社2012年版，第361页；
[5]王新欣：《企业和公司法》，中国人民大学出版社 2003 年版，第255页。
[6]叶知年：“对不动产先买权若干问题探讨”，载《福州大学学报：社科版》1998年第3期，第35页。
[7]肖建国：“强制拍卖中优先购买权的保护”，载2005年3月30日《人民法院报》。
[8]虞政平：“股权转让协议的效力审查”，载《法律适用》2003 年第9期，第23页。
[9]王保树：“从法条的公司法到实践的公司法”，载《法学研究》，2006年第6期，第31页。
[10]刘俊海：《现代公司法》，法律出版社2012年版，第362页。
[11]刘阅春：《出资转让之成立于生效》，载《法学》，2004年第3期，第28页。
[12]吕伯涛：《商事审判研究(2006年卷)》，人民法院出版社2007年版，第74页。
[13]王泽鉴：《民法学说与判例研究(第一册)》，北京大学出版社2009年版第317页。
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