建设工程施工合同纠纷案件中，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院会依据《建设工程施工合同司法解释一》第26条、《建设工程施工合同司法解释二》第24条的规定，判决发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。但一般来说，此类案件中，实际施工人在诉讼时，发包人已经将绝大多数款项支付给了承包人，而承包人将所结算的工程款用于它途，在此时，即使法院判决由承包人向实际施工人支付工程款，但由于承包人相对于发包人而言其履行能力较差，最终可能造成实际施工人所主张的款项成为坏账呆账。因此，如何使发包人对工程款承担连带清偿责任，对于维护实际施工人的权益将会有重大影响。但发包人是否在所有案件中均承担补充清偿责任了？本文将根据人民法院已经生效判决中的裁判规则，对发包人承担连带责任的情形进行分析。
发包人承担连带责任的情形
通过搜索 Alpha案例库检索，获取2019年3月17日前共22篇裁判文书，其中：（1）认为发包人（含转包人作为发包人）对实际施工人欠付工程款承担连带责任的案件共计16件；（2）认为发包人应当承担补充民事责任的案件共计1件；（3）认为应当由被挂靠人承担连带责任的案件共计5件。具体如下：
即根据人民法院判决发包人承担责任的以上案例发现，发包人承担连带责任的情形仅为实际施工人挂靠有资质的企业，与发包人签订建设施工合同，而发包人明知有挂靠事实的情况下仍签订合同，此时实际施工人以发包人为被告的，人民法院可以判决发包人承担连带清偿责任。
此类案件的裁判规则为：发包人明知挂靠时，实际施工人可以向发包人主张权利的问题。发包人在订立合同时明知挂靠事实，仍然与承包人签订建设工程施工合同的，视为发包人认可实际施工人挂靠承包人实际承包工程。此时，承包人仅为名义上的合同相对方，发包人与实际施工人之间成立事实上的建设工程施工合同关系，实际施工人按合同约定完成施工，发包人亦应向实际施工人支付工程价款。若发包人未按约付款，则实际施工人可以直接向作为事实施工合同相对方的发包人直接主张工程价款。
以上情形中，发包人承担连带责任的法律依据
《民法总则》第146条：行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。
第157条：民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。
《合同法》第58条:合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
发包人承担连带责任的举证难点
根据我国民事诉讼法“谁主张谁举证”的举证规则，实际施工人要求发包人承担连带责任或直接支付工程款，必须要证明发包人“明知”挂靠的事实。
（1）关于挂靠人与发包人之间的通谋虚伪行为的认定。
《民法总则》第146条规定：“（第一款）行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。（第二款）以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”。通谋虚伪行为，即行为人与相对人通谋以虚假的意思表示实施的民事法律行为。
通谋虚伪行为包含两个行为：一是伪装行为，即行为人和相对人通谋表示虚假意思的行为；二是隐藏行为，即被伪装行为所掩盖的，代表行为人和相对人真实意思的行为。而挂靠人与发包人之间的名为被挂靠人实为挂靠人主体与发包人之间的建设工程施工合同意思表示的隐藏行为，由于违反了《建筑法》的强制性规定而无效，因而由无效合同而在挂靠人与发包人之间产生了债法上的请求权。依据《民法总则》第157条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”《合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。” 由于不能返还分为法律上的不能和事实上的不能，而“事实上的不能，主要是指标的物灭失造成不能返还财产，并且原物又是不可替代的。在这种情况下，取得该财产的当事人应当依据该原物当时的市价进行折价补偿。”《建设工程施工合同司法解释一》第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。此时，挂靠人作为实际施工人向发包人主张，参照合同约定支付工程价款，符合法律规定，应当予以支持。
（2）关于以发包人是否“明知”作为分类标准问题
在挂靠人以被挂靠人名义签订建设工程施工合同情形下发包人提起诉讼的主体资格方面，基本在理论研究的需要，存在着这样的分类，即以发包人是否“明知”作为划分挂靠人主张权利的学术观点，如有观点认为，“根据发包人对于挂靠事实是否明知，挂靠人需要分列两种不同情形予以举证”，这样的分类可以有助于区分发包人的真实意思表示和责任承担，例如，对于订立合同后“知道的”，应当在“知道后”采取相应的措施来避免无效合同的损失扩大等等。但，以发包人的“明知”作为区分责任的标准也存在一定的劣势。 1.证明难。主观上的“明知”很难或者说没法用直接证据予以证据，只能通过间接证据来予以佐证，而在建设工程施工合同过程中，尽管会存在发包人“明明知道”存在挂靠行为，却主张自己一直是在与合同中的“被挂靠人”履行正常的合同的情况；“更难认定发包人对此明知的事实，除非发包人自愿承认明知。” 2.不利于挂靠人这一实际施工人合法权益的保护。对于发包人“明知”挂靠的情况下的挂靠人与发包人存在事实上的合同关系基本没有争议，争议点在于人为设立“明知”标准后，在设置发包人“不明知”的情形时，挂靠人的诉权和实体权利应当如何主张的问题，有观点认为，此时基于合同相对性，挂靠人无权起诉发包人，只能起诉被挂靠人。此时，如果按照第一种观点，等于否定了挂靠人作为实际施工人按照《建设工程施工合同司法解释一》中所应当享有的诉权和实体权利，等于是发包人主张“不知道”时，就否定了司法解释赋予给挂靠人的实体权利保护，显然有悖于法律规定；而按照第二种观点，对挂靠人向发包人主张权利来说，以发包人明知作为一种分类方法或者标准，对挂靠实际施工人的权利保护并没有实质意义，毕竟《建设工程施工合同司法解释一》第2条对于无效合同的权利保护已作出了明确的规定。
（3）关于承担连带赔偿责任
《建设工程施工合同司法解释二》第4条规定的发包人可以请求资质出借方和借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任，是建立在发包人对挂靠行为“不知情”的基础上。如果发包人明知承包人挂靠施工，仍然与之订立施工合同或者选择继续履行合同，其对于合同无效存在过错，且事实上发包人与挂靠人形成了合同关系，发包人应承担相应的责任。挂靠人承接工程主要有两种方式：
1.一种是先与被挂靠单位建立挂靠关系，再以被挂靠单位的名义去承接工程并签订合同；另一种是先与发包人达成承接工程的合意，再寻找被挂靠单位，以被挂靠单位的名义与发包人签订合同。在前一种方式下，发包人不必然知晓挂靠事实，但在合同“订立后”可能会知晓。此时，发包人应当“知晓”实际施工人挂靠施工是法律所禁止的，会导致合同无效的法律后果。故发包人应当采取适当措施避免合同无效导致的损失的扩大，发包人应以承包人根本违约为由解除合同，终止履行并进行结算清场。如果发包人选择继续履行合同，则视为其认可由挂靠人实际履行合同，发包人与挂靠人建立了事实上的建设工程施工合同关系；
2.后一种方式下，发包人在订立合同前即已明知挂靠事实，其主观上就是与挂靠人建立建设工程施工合同关系，被挂靠单位只是发包人与挂靠人规避法律的媒介。被挂靠单位只是名义上的承包人，挂靠人则是实际上的合同履行者，因此，无论从主观上，还是客观上，发包人都是与挂靠人建立了事实上的建设工程施工合同关系。
综上，不论发包人是在订立合同前还是订立合同后明知挂靠事实，被挂靠单位仅仅是名义上的承包人，发包人和挂靠人建立了事实上的合同关系。挂靠人实际履行施工合同约定的施工义务，发包人亦应按施工合同的约定向挂靠人支付工程价款。对于因履行合同导致的发包人损失，如质量不合格导致的损失、工期延误造成的损失等，应当由实际履行合同的挂靠人承担相应赔偿责任。但因被挂靠单位收取一定比例的管理费用，其未尽到管理责任，故被挂靠单位应在收取的管理费用的范围内和挂靠人对发包人承担连带责任。
在挂靠人主张工程价款的案件中，挂靠的实际施工人通常将被挂靠企业和发包人作为共同被告一并起诉，但是最终承担责任的主体通常只有一方，至于是哪一方，关键在于“发包人明知”这一事实能否得到证明。在“发包人明知”这一事实真伪不明的情况下，法院通常推定发包人“不明知”，从而认定挂靠的实际施工人只能向被挂靠企业主张权利。如果挂靠的实际施工人放弃对被挂靠企业的权利主张，又不能证明“发包人明知”，法院通常会认定被告不适格，驳回实际施工人的起诉。由于在实际施工人或被挂靠企业主张发包人承担责任的情况下，对“发包人明知”应当负有举证责任。据此可以看出，在此类案件中，如果不能证明“发包人明知”，被挂靠企业将承担更高的成本（诉讼成本和资金占用成本）和法律风险（发包人给付不能）。在此类案件中，被挂靠企业往往主动披露挂靠事实的存在，以避免自己承担工程款的支付义务，但同时也面临行政处罚的风险。
可参考的案例
例案一：满洲里市扎赉诺尔宏基城市基础设施投资开发有限责任公司与聂某、中国内蒙古森林工业集团森天建设有限公司建设工程施工合同纠纷案
例案二：徐州远大房地产开发有限公司与王某某建设工程施工合同纠纷案
例案三：江苏鑫世航建设工程有限公司与崔某某、江苏龙腾电缆有限公司建设工程施工合同纠纷案
例案四：福建金鼎建筑发展有限公司与李某某、罗某某、三明鲲鹏实业有限公司建设工程施工合同纠纷案
联系客服
