编者按：
相关模版： #19540 一般通用出资协议（详细版+配套条款）
当我们审查主体设立的有关协议（如出资协议、发起人协议、合伙协议）时，必然要适当考虑：究竟设立什么主体合适呢？有限责任公司、股份有限公司还是合伙企业？选择不同，对应的合同类型也就不同。因此从合同起草审查的角度，这可以归类于合同类型辨析的问题。
就有限责任公司与合伙企业而言，前者是常态，合伙企业通常在特定场景下使用。本文重点说明设立有限责任公司或股份有限公司的比较与选择。
根据现行《公司法》的规定，公司分为有限责任公司和股份有限公司两种类型，两者已经不存在何者“门槛”更高的问题。二者的差异主要体现在股东人数、公司治理等方面，具体如下表所示：
基于以上比较，本文关于类型选择的意见如下：
1.设立有限责任公司是更符合实际的、常规的做法，设立股份公司是非常规做法。
尤其是对于规模不大、没有特殊的内部治理要求的公司，基本上都是设立有限责任公司。
2.在特殊情况下，例如股东人数超过50人且不愿采取间接持股方式，或者股东希望股份流动性较高、公司治理更为规范等，可以考虑选择设立股份有限公司。
3.对于以未来尽快上市/新三板挂牌为目的成立的公司，可以考虑直接设立股份有限公司，也可以先设立有限责任公司，在申请上市/挂牌前整体变更为股份有限公司。
1.出资协议应由全体出资人共同签订。
2.存在股权代持安排下的处理。
出资协议一般由名义股东（即代持人、受托人）与其他出资人签订，名义股东与隐名股东（委托人、实际出资人）之间签订股权代持协议。
（延伸阅读：股权代持非常规，合同审核切勿忽视这13个要点）
如果各方同意，为了隐名股东的利益，隐名股东也可以与名义股东、其他股东共同签订出资协议，并在出资协议中对显名事宜有所约定。
一、签署书面出资协议的必要性与例外
1.签署书面出资协议的必要性。
出资协议并非办理公司设立登记的必备文件，也不是《民法典》中的典型合同，对签订书面出资协议并无法律强制性规定。此外，出资协议与公司章程的内容存在部分重合，例如都需记载目标公司的注册资本、股权结构、公司治理结构，以及股东之间的权利义务关系等。实践中也的确存在投资人之间不签订书面出资协议的情况。
虽然如此，签署书面出资协议仍存在以下意义：
（1）调整公司设立过程中各方的权利义务。
公司章程在公司成立时方能生效，参见万家裕与丽江宏瑞水电开发有限公司其他股东权纠纷审判监督民事判决书【1】。但设立公司是一个持续的过程，签署出资协议，可以规范设立过程中出资人之间的权利义务关系，例如设立事务的分工、设立费用的承担原则，以及设立失败情况下的责任划分等。
在设立过程较长，并且涉及到较多的待办事项和重大权利义务时，出资协议显得尤为重要。
（2）记载不适宜载入公司章程的内容。
在具体的交易中，某些重要安排可能不适宜写入公司章程。例如，地方市场监督行政管理部门可能要求公司登记时使用统一格式的章程范本，上述范本内容一般较为简单，无法体现个性化条款，修改上述范本或要求使用自行制定的章程文本的沟通成本较高。此时股东往往使用简单的章程范本，而将个性化条款记载入出资协议中。另外，由于公司章程是公示文件，股东出于保密等考虑，可能会将一些重要、特殊的权利义务安排写入出资协议而不在章程中体现。
常见的“个性化条款”、“重要、特殊的权利义务安排”，包括但不限于：
1.以变通方式出资，即将法律不允许直接出资的资产（例如劳务、专利使用权等）以变通方式出资；
2.股权限制安排、全职工作、股权激励等特殊条款；
3.以特定的非货币资产出资涉及的特殊承诺保证义务和违约责任。
（3）在较大型的合作设立项目公司的交易中，作为规范项目整体安排的文件，以及章程的签署基础。
在各方共同设立公司运营大型项目的交易中，各方需对如何筹划资金、如何划分公司控制权、公司如何具体运行、各方应当为公司投入哪些资源以促成合作目的，以及如何筹划和办理设立公司的相关事宜做出整体设计和详细安排。此时需筹划和办理的事宜不仅限于公司登记层面，还涉及各方内部的筹备、审批事宜，以及各方之间基于合作目的需要协调、配合的事项。
从交易习惯上，各方通常需要先就上述事宜进行谈判达成“合作方案”，以明确各方的权利义务以及具体的行动时间表，来推进整个合作的进展，而非直接签署公司章程。“合作方案”约定的事项范围通常也远大于公司章程记载的事项范围。上述“合作方案”通常体现为出资协议，或作为出资协议的签署基础。在合作推进的过程中，各方将在符合出资协议确定原则和框架的基础上，签署目标公司章程，以便办理目标公司的设立登记手续。
2.可不签署出资协议的情形例外。
如果拟设立公司情况较为简单，例如注册资本金额较小、出资人对于公司治理、出资人之间的权利义务无特殊约定的，由于此种情形下设立事务较为简单、设立过程较短，可以不签署出资协议，全体出资人直接通过共同制定章程约定目标公司的重要事项和各方权利义务。
如选择签署出资协议，则应注意做好出资协议与公司章程内容之间的衔接。同时应注意防范因出资协议不具备对抗第三人的效力而导致的风险。
二、出资协议与公司章程之间的衔接
出资协议需要与公司章程配套，以完成公司的设立。由于出资协议并非在公司章程签署后必然失效，并且与公司章程之间不必然存在何者优先适用的关系，为避免争议，应当采取适当协调措施。
具体措施包括：
（1）出资协议中涉及的若干重要约定，如果属于必须由公司章程约定的内容，或者需记载入章程方能对抗善意第三人，则应当在出资协议内约定上述内容应当记载入公司章程。
上述内容一般包括：对瑕疵出资的股东的权利限制措施；对瑕疵出资股东的除名；特殊的表决权限和程序，例如股东、董事的一票否决权；涉及股权变动的特殊程序，例如股权转让、增资的特殊程序。
（2）律师在起草、审查公司章程时，应尽可能将对己方当事人重要、且可以纳入章程的条款内容写入章程。
（3）对于确实不适宜记载入章程的条款（如前文所述的出于市场监督管理部门的要求或出于保密考虑），应当在出资协议中约定，并约定两者有冲突时以出资协议为准。如前所述，应注意此种情形下出资协议不能对抗善意第三人。
一、条款版块说明
1.交易条款可分为“标的+价款”版块+附加版块（交割版块+非货币出资版块+变通出资版块+公司治理结构版块+其他附加版块）。
其他附加版块主要有设立事务版块、股权激励版块、限制性约定版块、投资人保护版块。
（1）设立事务版块
在初设公司阶段，出资协议应对设立事务性安排进行约定，包括设立工作谁来做，费用谁承担、设立失败的后果等，否则一旦发生争议，当事人不能达成一致的情况下只能根据法律规定确定责任的承担。
（2）投资人保护版块
如果是私募基金类的投资人，与公司创始人一起以“投资人主要出钱、创始人主要出人”的方式新设公司，通常会在出资协议中增加投资人保护版块。当然在实务中，以增资协议的方式对现有公司进行投资更为常见。但从条款内容来说，增资协议与出资协议中的“投资人保护版块”是相通的。
投资人保护版块的具体介绍可见《标准合同课：公司卷》第4单元“延伸讨论（二）：股权投资协议”的“投资人保护版块”的内容。
（3）股权激励版块
在创设阶段，有些公司就会预先考虑股权激励并作出安排。
（4）限制性约定版块
基于对股权结构稳定性的需求，可以考虑作出限制股东转让股权、以及基于对股东全职投入要求的股权成熟与强制购买约定，这在创业型公司中尤为常见。
2.不同交易场景下，出资协议所需的条款版块不同，协议可能简单可能复杂。
不同交易场景与出资协议版本，大致归纳如下：
二、其他附加版块-设立事务版块
1.建议约定公司设立过程的相关事宜，例如设立工作由谁负责、设立费用如何承担，尤其是公司未能成立时的费用承担方式。
根据《公司法司法解释（三）》第4条，公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。
2.在设立过程涉及较多事务、设立周期较长的情形下，应当对设立过程进行详细约定，例如约定设立工作的范围，哪些费用属于设立费用，上述费用如何确认（例如是否需要记账、费用凭证如何保留、如何对账目和凭证进行确认等）、上述费用的承担和报销方式，并可能需要约定成立专门的筹备组。
3.协议中还可以约定，发起人为设立公司，是否有权以自己的名义签署合同，上述合同在公司成立后如何承认此类该合同的效力，以及如何承接权利义务。
文中注释及说明：
[1] 参见：最高人民法院（2014）民提字第00054号。
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