我们先看一个案例感受一下：钱某与张某是关系很好的同事，钱某计划明年结婚并打算买房，但自己的积蓄不能支付房屋的首付款，钱某向张某借款50万并让钱某母亲做担保人。但张某了解到明年施行的《民法典》中对保证合同有改动，想要知道签订保证合同的注意点，才能更好的维护自己合法权益。像以前的保证一样，只签署个“保证人XXX”行不行？
保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。如：甲向乙借钱，甲是债务人，乙是债权人，但乙表示可以将钱借给甲，但是必须有保证人，则丙作为保证人并签字认可，这就是保证合同情形。《民法典》颁布后对于“保证”的规定进行了不少改动，下面让法官助理张荔对“保证”条款向我们作进一步的解读。
本文作者：张 荔 上海宝山法院立案庭 法官助理 法律硕士
一般保证和连带保证的具体情形为：
一是当事人约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任，为一般保证；当事人约定，保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带保证。
二是当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。
我们如何更好的判断一般保证和连带保证，通过以下情形认识并了解：
甲想要买辆车却没有足够的钱，向乙借20万元，丙作为担保人。
情形一：乙和丙约定甲不能履行债务时，丙承担保证责任为一般保证。
情形二：丙仅在保证合同中保证人处签字，对保证方式没有约定或约定不明确，丙承
保证责任为一般保证。
情形三：保证合同中明确约定丙与甲对债务承担连带保证责任，丙承担保证责任为连带保证。
为了更好的保护保证人利益，生活中会因友情、亲情等原因而当保证人，但保证方式未约定或约定不明，旧法推定保证人承担连带保证责任，会因情谊可能使自己倾家荡产；也存在部分债权人恶意利用保证人不熟悉保证制度、故意对保证方式不约定或约定不明，让保证人承担较重的连带责任，违背了保证人的真实意愿。新法规定对保证人更有利，因为一般保证中保证人拥有先诉抗辩权，而连带保证没有先诉抗辩权。先诉抗辩权即要先去起诉债务人，法院强制执行完毕后债务人依然无法偿还钱，才能找保证人去要钱。比如：甲找乙借钱，甲是债务人，乙是债权人，为了避免钱还不上，找丙当保证人，约定是一般保证，此时丙拥有先诉抗辩权，即债务到期后，乙要先去法院起诉甲还钱，法院强制执行甲依然无法偿还时，才能找丙去要钱。
因此，小案例中的张某将钱借给钱某，为更好维护自己合法权益，需在保证合同中明确约定钱某母亲对钱某的债务承担连带保证责任，否则按照《民法典》中保证合同的变动，如不写明连带保证责任，钱某母亲承担一般保证。反之，如果张某是为别人的借款当保证人，在签署保证合同时要注意带有“连带保证责任”，需仔细阅读确认无误后再签署。
保证期间是确定保证人承担保证责任的期间。简单来讲，就是保证人在什么时间内承担保证责任。如果超过约定期间保证人就不承担责任。同时，保证期间不发生中止、中断和延长。
当事人（保证人和债权人）可自由约定保证期间。但需注意两个特殊情况：
一是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的,视为没有约定。比如，甲欠乙钱，约定2008年8月8日到期，丙承担保证责任期也是至2008年8月8日，视为没有约定。
二是没有约定或者约定不明确的,保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。比如：保证人丙和债权人乙约定，保证人承担保证责任直至还清本金和利息时为止，这就属于约定不明，保证期间是6个月。
《民法典》将“没有约定或者约定不明”都纳入法定保证期间的适用范围，体系更加严谨，今后“直至主债务本息还清之日止”的表述将适用六个月的法定保证期间，债权人希望通过该条款最大化保证期间的愿望可能落空。
因此，小案例中的债权人张某与保证人钱某母亲可在保证合同中约定保证期间长于主债务履行期，否则按照《民法典》中保证合同的变动，如保证期间短于主债务履行期间或者同时届满，保证期间只能为6个月。
首先，债权转让中债权人的通知义务：
债权人转让全部或者部分债权，未通知保证人的，该转让对保证人不发生效力。比如：甲为债务人，乙为债权人，丙为保证人，无论是一般保证或连带保证，甲欠乙10万元，乙转让债权给丁，甲乙丁三人签订合同，但未通知保证人丙的，则丙不担责，如果通知丙，即使保证人丙不同意转让，也不影响丙承担保证责任，债权人乙仅需履行通知义务即可。同时，保证人与债权人约定禁止债权转让,债权人未经保证人书面同意转让债权的，保证人对债权受让人不再承担保证责任。
其次，债务转移中需得到保证人书面同意：
债权人没有得到保证人书面同意，允许债务人转移全部或者部分债务，该转让对保证人不发生效力，但是债权人和保证人另有约定的除外。比如：甲为债务人，乙为债权人，丙为保证人，无论是一般保证或连带保证，甲欠乙10万元，乙同意甲将债务转移给丁，但未取得丙的书面同意，即该转让对丙不发生效力，当乙要求丙承担保证责任，丙可拒绝。
因此，小案例中的债权人张某如果将债权转让给其他人，需通知保证人钱某母亲，通知方式可考虑短信、信件邮寄或快递等方式，并注意留存相关证据。如果债权人张某同意钱某转移债务，必须取得保证人钱某母亲的书面同意，否则该债务转移对钱某母亲不发生效力。
来源｜上海市宝山区人民法院
作者：张 荔
责任编辑 | 张巧雨
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