Guillermo García-perrote
非法获取的证据可否采信正日益成为国际仲裁中的一个热点问题。非法获取的证据可能有多种形式如非法录制、靠侵权获得的证据以及“靠黑客窃取的证据”。
“被黑客窃取的证据”指通过未经授权（直接或通过第三方）进入他方电子系统窃取的信息，通常包括电子邮件、电子文档、电子存储的录音和录像、即时通讯、日志或账务交易记录等。
非法窃取证据的可采性问题以及涉及证据的更多问题，仲裁规则多授权仲裁庭酌定。仲裁庭在考虑证据的可采性方面，主要考虑（1）获取证据材料的过程和方式是否符合诚信、是否影响程序公正、损害对等原则；（2）证据本身的证明价值（当事人是否具有相应的证据豁免权及证据与本案的关联性）。
国际仲裁中的地位
仲裁规则
仲裁规则多赋予仲裁庭酌情决定证据的可采信性。首先，《联合国国际贸易法委员会示范法》第19 （2）条规定：“仲裁庭有权决定任何证据的可采性、相关性、真实性和证据的证明力”。很多仲裁规则中都有相似规定。相比之下，《国际商会仲裁规则》对于证据的采信没有作出规定。
国际律师协会《国际仲裁中的取证规则》（“IBA规则”）规定：“仲裁庭有权决定证据的可采性、相关性、真实性和证明力。”《国际投资争端解决中心仲裁规则》（“《ICSID规则》”）（第9 （1）条也做了同样的规定：“仲裁庭有权决定所涉证据的可采性、真实性及其证明价值。”（新加坡国际仲裁中心《SIAC规则》第34 （1）条规定，“仲裁庭有权决定所有证据的关联性、真实性和可采性。仲裁庭无须在作出该决定时适用相关法律中规定的证据规则。”（规则19.2)
《2020年国际律师协会规则》直接对非法获取的证据的可采性进行了规定。第9.3条规定，“仲裁庭可以应一方当事人的请求或自行决定排除非法获取的证据”，这加强了仲裁庭对非法获取的证据作出裁决的自由裁量权。对此规则，相关评论指出该规则旨在加强仲裁庭在处理非法证据方面的自由裁量权。
2020年，规则审查小组曾考虑补充规定排除此类证据的具体情形，但未能达成明确的共识。各国法律对刑事和民事诉讼程序中是否应排除非法获取的证据的规定各不相同。同样，仲裁庭意见也不统一，这主要取决于提供证据的一方当事人是否参与了非法窃取证据的行为、非法行为的适当性、证据是否真实且对案件结果具有决定作用、证据是否通过公开“泄露”进入公知领域以及非法行为的明确性和严重性。2020年规则审查小组曾考虑放任这种多样性，规定仲裁庭“可以”排除第9.3条规定的证据，“应当”排除存在第9.2条规定的情况下取得的证据。
因为规则第9.2条规定强制仲裁庭排除非法证据，所以一旦一方当事人认定其中的一项标准得到满足，肯定会选择第9.3条和第9.2条任何可能引用的规定阻止非法证据的采信。例如，可以推定非法获取的信息属于第9.2条（e）至（g）款所规定的“商业或技术秘密”、“特殊的政治或体制敏感信息”或者涉及到“公正及当事人平等等问题”。
仲裁庭的决定
被黑客窃取的证据
在第9.3条出台之前，一些仲裁庭已经按照排除此类证据的固定规则，制订了程序，处理被黑客窃取的证据可采性。
在 Caratube国际石油公司诉哈萨克斯坦（“Caratube”）一案（ICSID Case No. ARB/08/12）中，仲裁庭在2017年9月27日作出的裁决中，第156段，采信了一个名为“KazakhLeaks” （哈萨解秘）的网站的被黑客窃取的证据，但前提是该证据不受特别保护。广为人知的是，在 Yukos Universal Ltd诉俄罗斯联邦一案中（根据《联合国国际贸易法委员会规则》）和 ConocoPhilips诉委内瑞拉案（ICSID）中，各方当事人均依据维基解密文件确认案件事实，也没有什么人提出证据可采性的问题。
相反，在 Libananco Holdings Co Ltd诉土耳其案（“Libananco”）一案（ICSID Case No. ARB/06/8）中，第82段，2008年6月23日列出的先决问题中，土耳其通过国内法院命令，以调查洗钱罪的名义，按照以仲裁程序无关且信息与仲裁案件分隔的方式截获了 Libananco公司大约2000封享有特别保护的机密电子邮件，对此，仲裁庭以电子邮件属于受特别保护的秘密材料而拒绝采信其为证据。
非法证据的一般处理方式
在 Methanex Corporation诉美国案（“Methanex”）一案中（NAFTA第11章仲裁）,2005年8月3日做出的裁决，第56段，第二部分，第一章指出申请人多次侵入某游说组织的办公室，通过“收集翻找垃圾”的方式获得私人信件和应予特别保护的材料。仲裁庭拒绝了Methanex非法获得的证据，指出“提交非法获得的证据材料是错误的”，而且“这种行为违反了所有国际仲裁中均应遵循的公平和正义的基本原则”。然而，有趣的是，问题并没有结束。仲裁庭随后着手论述第二个问题，即真实性。在这个问题上，仲裁庭指出，这些文件“只具有很小的证据意义”，不可能像最初的意图那样被用来减损证人的可信度。
同样，在 EDF （服务） Ltd诉罗马尼亚案（“EDF”）案（解决投资争端国际中心案件编号 ARB/05/13),2008年8月29日第3号程序命令，第38段。仲裁庭排除了一份非法录音证据，该录音内容涉及到商业秘密和行贿行为。尽管录音证据涉及刑事犯罪且具有证明价值，但鉴于未经对原件进行鉴定，专家质疑的复制录音证据的权威性，仲裁庭没有接受证据的想法。仲裁庭强调，确定非法获取的证据的可采性原则“应在国际公法中，而不是在国内法中寻找”，而在排除非法获取的证据时，则认为：
未经Lacob女士同意在其住宅对其谈话进行录音侵犯了其隐私权。采信此录音证据与国际仲裁中所追求的诚信和公平交易原则背道而驰。（第36-38段）
在每一项裁决中，诚信、程序公正和当事人之间平等的义务都是重要因素，但案件的最终结果将取决于每一案件的事实。根据对上述案件的分析，仲裁庭在论述被黑客窃取的证据的可采性问题时，似可在下列因素中找出相关性：
提供非法证据的一方是否有一双“不洁的手”，从而违反了诚信、程序公正和当事人平等的原则？
证据中是否包含需要特别保护的或秘密材料？如果有，这些材料能否通过选择性编辑予以保留？
材料是否可公开获得？如果相关信息已公开，仲裁庭可采信证据，否则，仲裁庭的裁决可能与已经公开的事实相佐。
最后，仲裁庭还应该将其他政策因素，或与当事人之间的公平或平等有关的事项一并考虑。
国内法做法
在非法证据的可采性问题上并无必须遵循的规则，上述案件中采用的做法与一些普通法法院制度中采用的做法并无不同。考虑到仲裁庭成员的法律背景，出现这些问题也并不令人惊讶。例如，在澳大利亚，《统一证据法》第135条和第138条规定了法院排除证据的一般权力。第138条规定，以不当方式或违反澳大利亚法律获得的证据将不予接受，“除非采信该证据的迫切性大于采信按取证方式获得的证据的非迫切性”。如果被黑客窃取的证据违反《英联邦刑法》第478.1条的规定，则法院将不得不对此进行权衡，排除该证据的可能性大增。
在英国，如果证据与案件相关，则将被视为可初步采纳，但法院可根据《民事诉讼规则》第32.1条规定“排除本可采纳的证据”。在 Ras Al Khaimah Investment Authority v Azima一案中，上诉法院对通过黑客攻击获得的电子邮件在审判中是否可被采信，经合议认定为可采信。法院认为相关证据对所审理的问题至关重要，并允许证据公开。对于非法获取证据的行为可以通过其它方式谴责，而不必排除采信相关证据。 （第43-45段）
结论：
仲裁对于被黑客窃取的证据可采性并无清晰确定的规则。案件的仲裁庭享有至 高的灵活性的决定权，国际律师协会2020年的规则也对此进行了确认，可供当事方和仲裁庭在考虑证据因素时作框架参考。
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