公司关联关系的认定及
作者：胡芮
挂靠实际施工人不同与转包和非法分包，其权利受到极大限制。其向谁主张工程款，主张工程款的法律依据是什么，一直是司法实践中的难点，本文全面梳理挂靠实际施工人主张工程款的路径，为其合理合法主张权利提供有力参考。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。
解读：根据以上法条规定，挂靠的情形下，无论是挂靠协议还是被挂靠人与发包人签订的建设工程施工合同均无效。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
解读：挂靠情形下，被挂靠人与发包人的施工合同虽然无效，但若工程质量合格，被挂靠人可参照施工合同向发包人主张工程款。
在挂靠情形下，挂靠人和被挂靠人之间是挂靠协议，双方之间是借用资质的关系，不是工程转包或分包的关系，挂靠人是借用被挂靠人的名义，被挂靠人是代理挂靠人从事工程施工，被挂靠人对挂靠人只有转移支付工程款的义务，没有直接支付工程款的义务。
（1）若发包人已向被挂靠人支付工程款，虽然挂靠协议无效，但挂靠人是实际施工人，被挂靠人是代理挂靠人向发包人取得工程款，挂靠人有权要求被挂靠人转移支付该工程款。
（2）若发包人未向被挂靠人支付工程款，因挂靠协议无效，挂靠人无权依据挂靠协议要求被挂靠人支付工程款；挂靠人也无权要求被挂靠人履行挂靠协议向发包人主张工程款。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
解读：上述两个司法解释，均将实际施工人以发包人为被告的情形限制为转包和违法分包的情形，没有赋予挂靠的实际施工人有直接向发包人主张工程款的权利。司法实践中大多严格限制解释，认定挂靠实际施工人无权突破合同相对性直接向发包人主张权利。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条 实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。
解读：代位权是合同法规定的法定权利，但最高法上述条文明确规定只有转包和违法分包的情形下，实际施工人才能行使代位权，也就是排除了挂靠实际施工人的代位权。其背后的法理逻辑是，挂靠情形下，被挂靠人对挂靠人没有支付工程款的义务，只有转移支付的义务，挂靠人不是被挂靠人的债权人，从而不存在行使代位权的情形。
《合同法》第四百零二条 受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。
解读：若发包人在与被挂靠人签订建设工程施工合同时，明知挂靠人与被挂靠人的代理关系，那么根据以上规定，建设工程施工合同直接约束挂靠人与发包人，挂靠人以承包人的身份，按合同无效但工程质量合格参照合同条款的规定，直接向发包人主张工程款。
若发包人不明知挂靠，挂靠协议和施工合同均无效，挂靠实际施工人未被明确赋予突破合同相对性向发包人主张工程款的权利，也无权行使代位权向发包人主张权利。按现有法律规定，挂靠实际施工人无权向发包人主张工程款。
（1）若发包人已向被挂靠人支付工程款，挂靠人可以向被挂靠人主张要求转移支付工程款。
（2）若发包人未向被挂靠人支付工程款，挂靠人无权向被挂靠人主张要求支付工程款。
（1）若发包人明知挂靠，挂靠人可以依据《合同法》第四百零二条的规定，主张建设工程施工合同直接约束发包人和挂靠人，按合同无效但工程质量合格参照合同条款的规定，直接向发包人主张工程款。
（2）若发包人不明知挂靠，则挂靠人无权直接向发包人主张工程款。
综上，若发包人未向被挂靠人支付工程款，且发包人签订施工合同时不明知挂靠，挂靠人既无权要求被挂靠人支付工程款，也无权要求发包人支付工程款。此时，挂靠人陷入权利无法主张的司法困境，该种情形如何解决，法律规定和司法实践还未有明确结论，后续文章将进一步进行探讨。
完
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