从简单案件看“能动司法”与“被动司法”交锋（之一）

2010年11月19日16:38东方法眼胡波204人次浏览评论0条字号:T|T

能动司法与被动司法之主张，学界所持观点并不统一，且激烈交锋，从简单案件即可窥豹一斑：在某次交通事故中，孕妇甲之夫乙被丙所驾驶的汽车压死，经交警部门认定：丙负该次交通事故的全部责任。甲起诉至人民法院，请求判令丙赔偿死亡赔偿金xxx元、被扶养人（胎儿）生活费XXX元等。“被扶养人（胎儿）生活费XXX元”的诉讼请求应否予以支持？

观点A认为：虽然法律明确规定“自然人的民事权利能力始于出生，终于死亡”，但司法应当具有人文关怀，为保障胎儿的权益，人民法院不应机械、被动地适用法律。该胎儿即将出生，其母代为主张被扶养人生活费，应当予以支持；观点B认为：观点A虽然在本案中能动地解释了法律，但是已经违背了法律的具体规定和立法目的。该胎儿尚未具备民事权利能力，可能因流产死亡，也可能出生时系死体，支持该项诉讼请求于法无据。

在能动司法的语境下，为了“能动地适用法律”，可能有部分法官会持A观点。笔者认为，此为处理该案的下下之策：正如B观点所述，《中华人民共和国民法通则》第九条规定“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务”，胎儿尚未出生，其根本不具备民事权利能力，也不具备“民事诉讼权利能力”，不可成为权利人，不是适格的“被扶养人”。如果人民法院支持“被扶养人（胎儿）生活费XXX元”的诉讼请求，即为违法裁判；再者，如果支持该项诉讼请求后，该胎儿因流产死亡或出生时系死体，该笔“被扶养人生活费”将成为“不当得利”，既不公平于侵权行为人，还可能引发新的诉讼。正所谓：“能动司法”应受法律约束。B观点是最彻底的“被动司法观”，曝露了被动司法的典型弊端：僵硬、冷漠、不变通。如果法官持该观点，将在判决书中驳回该项诉讼请求，没有照顾孕妇甲“合理但不合法的诉求”，一般不会得到甲及诸多“依理行事”的自然人的理解，甚至产生怨恨和不满情绪。A、B观点之争的实质在于：一方面，当事人只能获得现行法律维护的正义，在现行法律尚未改废之前，人民法院必须以其为依据，否则即是“以能动司法之名行盲动司法之实”。另一方面，完全适用于每一个案的现行法律客观上是不存在的，所以司法才有能动的可能性。

如此两难，该当如何？

如下处理可灵活保护胎儿权利：向甲释明本案利害关系和诉讼风险，说服其等待孩子出生后再到法院起诉；并告知甲诉讼时效制度的具体内容，提醒其及时起诉。

笔者认为，能动司法可在现有法律框架下探索之、适度实践之，但必须依法行事，切不可违背现行法律规定，如果确有必要突破，也需立法先行；被动司法不必固守之，不必视能动司法如洪水猛兽；二者谁主谁辅，抑或不分主次，应依时事之变迁对之衡轻重、作取舍。

（作者单位：云南省鲁甸县人民法院）