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【摘要】
劳动者在劳动合同无明示约定的情况下，对其在职期间是否当然应履行竞业限制义务，我国理论界与实务界的观点存在分歧，司法实务中的认识亦存在对立。
在我国，在职竞业限制义务究竟属于劳动者的法定义务、默示义务还是明示义务，理论界与实务界的观点截然有别。本文以重庆市第一中级人民法院审理的（2013）渝一中法民终字第04493号谢佳杰与重庆泛洋商务有限公司竞业限制纠纷一案为例，对在职员工的竞业限制问题进行浅要分析探讨。
【基本案情】
2010年1月1日，泛洋公司与谢佳杰签订为期一年的《劳动合同书》，双方就工种、工资等方面进行了约定，同时合同中约定合同期间，谢佳杰有泄露公司商业机密或有针对甲方的竞争行为等，泛洋公司可立即中止合同，并不支付经济补偿金。合同期满，乙方2年内须保守公司商业机密不得泄露，不得从事与甲方形成竞争的工作，不得到甲方的竞争对手方工作等。2011年1月5日，泛洋公司、谢佳杰再次签订为期一年的《劳动合同书》，除工资约定为1800元，合同其他约定内容与2010年《劳动合同书》基本一致。
2012年5月30日，泛洋公司（甲方）与谢佳杰谢佳杰（乙方）签订《解除劳动合同协议书》，约定当日解除劳动合同，同时协议第三条乙方责任约定：乙方承诺，在职期间从未自营或者为第三方经营与甲方同类的行业或者产品……乙方如有违反以上任意一项承诺，自愿一周内向甲方支付人民币50万元正作为赔偿，甲方有进一步追究乙方责任和要求进一步赔偿的权力；第四条甲方责任约定：甲方承诺为乙方办理相关离职手续、按公司相关规定结算劳动报酬、为乙方足额缴纳社保费用并为乙方及时办理社保转出等。解除劳动关系后，泛洋公司、谢佳杰双方办理了工作交接。
2012年5月3日，重庆凯维豪进出口贸易有限公司（以下简称凯维豪公司）召开首届股东会决议，选举谢佳杰为凯维豪公司执行董事即法定代表人，并指定其负责办理凯维豪公司设立登记事宜等。2012年5月4日，谢佳杰申请设立凯维豪公司，公司经营项目为：货物和技术进出口，金属材料、金属部件、晶体材料、陶瓷产品、陶瓷部件、工业炉设备、工业实验炉真空部件、机械设备、光电部件、LED（光工极管）产品、半导体产品及设备部件、工艺品、医疗器械设备I类、服装服饰、纺织品、家居产品等。同日，凯维豪公司取得营业执照。
谢佳杰称签订解除劳动合同协议时其清楚协议内容，但为了办离职手续，领取工资，其被迫签订了该份协议。
【法院裁判】
一审：
一、谢佳杰限于本判决生效后十日内支付重庆泛洋商务有限公司违约金2万元；
二、驳回重庆泛洋商务有限公司其他诉讼请求。
二审：驳回上诉，维持原判
【评析】
本案的争议焦点是《解除劳动合同协议》中关于竞业限制条款的约定是否有效，是否存在违约行为及原判主张违约金是否过低。
泛洋公司与谢佳杰签订的《劳动合同书》第三条规定，谢佳杰担任泛洋公司外贸业务员岗位（工种）工作。第十条约定，谢佳杰泄露公司商业秘密或有针对泛洋公司的竞争行为，泛洋公司可立即中止合同，并不支付经济补偿金。第十六条规定，培训协议书、保密协议书、岗位协议书、公司规章作为劳动合同附件。《解除劳动合同协议》第三条约定：谢佳杰承诺在职期间从未自营或者为第三方经营与泛洋公司同类的行业或者产品……谢佳杰如有违反以上任意一项承诺，自愿一周内向泛洋公司支付人民币50万元正作为赔偿，泛洋公司有进一步追究谢佳杰责任和要求进一步赔偿的权力。
泛洋公司与谢佳杰签订的《劳动合同书》约定了谢佳杰具有保守泛洋公司商业秘密的义务，并不得有针对泛洋公司的竞争行为，该约定属于竞业限制的范畴，谢佳杰应当履行竞业限制的义务。谢佳杰在《劳动合同书》履行期间，出资设立凯维豪公司，并担任凯维豪公司的法定代表人，凯维豪公司与泛洋公司的经营范围部分相同，凯维豪公司在其网页上使用泛洋公司的产品图片，据此可以认定谢佳杰的行为违反了竞业限制的约定。
《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
《解除劳动合同协议》中约定，谢佳杰承诺在职期间从未自营或者为第三方经营与甲方同类的行业或者产品，如有违反自愿一周内支付泛洋公司50万元作为赔偿。谢佳杰没有举示证据证明在签订《解除劳动合同协议》时遭受胁迫，故可以认定该约定是双方当事人的真实意思表示。因该约定并不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。
《解除劳动合同协议》约定：“乙方如有违反以上任意一项承诺，自愿一周内向甲方支付人民币50万元正作为赔偿，甲方有进一步追究乙方责任和要求进一步赔偿的权力”。谢佳杰代理人在一审代理词中明确陈述“其违约金条款也当然归于无效”，表明其认可前述条款系违约金条款。故原判认定《解除劳动合同协议》中所称赔偿为违约金并无不当。谢佳杰在二审诉讼中上诉认为《解除劳动合同协议》中前述约定性质上不属于违约金，该上诉理由与其在一审诉讼中的自认相悖，本院对其在二审中改变了的理由不予采纳。
谢佳杰违反竞业限制的规定，应当按照约定支付泛洋公司违约金。谢佳杰认为违约金约定过高，在泛洋公司没有举示证据证明谢佳杰的违约行为致其遭受的损失的情况下，原判对约定违约金予以调整符合法律规定。
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