前几天，我们联合中欧国际工商学院创业营，访谈了64位企业实控人或CEO，对创业者们在疫情期间最想了解的法律问题做了分析汇总，其中，“企业受到不可抗力影响不得不违约，万一日后有官司，该怎么准备证据？”获得了最高关注度。
的确，很多企业在了解法工委2月10日发声“因疫情防控不能履行合同属不可抗力”后，就像找到了一根救命稻草，然而并不是所有发生在疫情期间的合同，都可以任意地以不可抗力为由要求解除或者免责。
本文作者站在企业角度，基于疫情但不限于疫情，着重从证据收集与准备的角度，对于已受或将受不可抗力影响存在困境的合同处理，梳理了这份 [ 疫情期间的不可抗力纠纷证据准备指南 ] ，以帮助企业更好地规避违约的后续法律纠纷。
作者：田古 隆安律师事务所
编辑：独角鲸
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全面排查评估自身企业现有合同
1. 谁来做排查？
排查工作应当在最熟悉企业业务的人员主导下进行，由业务人员判断合同履行状态和履行障碍，法务人员提供法律处理意见。
2. 排查什么？
排查的对象应当是自身企业作为签约主体的，除全面履行完毕以外的全部合同，比如：接触过程中尚未订立的合同、成立但未生效的合同、生效但履行期尚未届至的合同、以及尚未履行完成的合同等。
3. 排查目的？
排查的目的是对尚未履行完毕的合同受疫情影响的程度做出评价，进而分类采取不同措施。
4. 怎么排查？
排查的内容至少应当包括：
- 合同主体身在哪里，是否位于疫情严重地区或复工管控地区？
- 合同主体属于什么行业，疫情对履行能力及现金流的影响程度如何？
- 合同订立时间、生效时间，是否处于疫情爆发前后的敏感期？
- 合同约定履行地点在哪里，是否位于疫情严重地区或管控严格地区？
- 合同是否需要办理审批、登记、公证，疫情影响下这些部门还能否正常办理？
- 合同履行方式是什么，是否需要运输、检测等第三方主体协助？
- 合同约定的违约责任承担方式是什么？违约赔偿数额是多少？
从维护交易稳定、降低交易成本的角度出发，双方协商对如何解决合同困境达成一致，是最有利于避免纠纷以及最为经济的做法。所有合同主体在任何条件下，都有权通过协商方式解除合同。因此，协商解除合同并非对不可抗力法律制度的运用，但却是不可抗力事件发生情况下，被多数人首选及大量使用的法律手段。《合同法》第九十三条规定：当事人协商一致，可以解除合同。
合同解除必然伴随法律后果，应当一并就合同解除后的法律后果进行协商，并通过签订书面解除协议的方式予以确认，避免遗留纠纷。《合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
免责，是不可抗力制度的重要法律效果之一。双方如果认可全部或部分免除违约责任，并以变通的方式继续履行，实际上在一定程度上取得了与协商变更合同相似的法律效果，常常能够将合同双方的经济损失降至最低。不能履行原合同的一方需要注意的是，务必对自身“继续履行”（实为履行变更后协议）的履约能力进行严格确认。一旦再度面临履约不能，将大大增加适用不可抗力要求免责或解除的难度。不可抗力事件究竟是否真正构成履行上的障碍，进而产生解除或免责的法律后果，双方并不总是能够通过协商达成一致意见，这样的场景恰恰是不可抗力制度发挥价值的所在。虽然未能通过协商排除障碍，纠纷仍要诉诸法庭，但协商并非没有意义。协商的过程，正是通知及取证的过程。如何通知、通知什么、如何取证、怎样不被反取证，都是企业法务在参与协商的过程中，必须兼顾考虑的内容。不可抗力制度发挥作用，既要证明事件，也要证明影响。不可抗力作为客观事件，既可能引发合同法律关系解除的法律后果，也可能引发免除不能履行合同一方责任的法律后果。因此要通过诉讼或仲裁程序提出不可抗力主张或抗辩，实现解除或免责的法律效果，一方面要证明不可抗力事件的存在，另一方面要证明不可抗力事件对合同履行造成的影响。这两个证明内容往往紧密交织在一起，从证据形式上难以截然分开，但全部证据最终要覆盖这两个证明内容。《合同法》第九十四条规定：下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的……《合同法》第一百一十七条规定：因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外……
地震、台风、瘟疫都是典型的不可抗力事件，这些已经在广泛的社会范围内造成巨大影响的事件，在合同纠纷进入争议解决阶段时，往往已经众所周知。对此国家或地方政府常常提前发声，确认它们属于不可抗力事件。2003 年“非典”期间最高院发布《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》，以及全国人大法工委针对本次“新冠”疫情的解答，都属于“官方认证”。这些“官方认证”，就是证明不可抗力事件的最好证据。《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》第 3 条规定：……（三）由于“非典”疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。 因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照 《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和 第一百一十八条的规定妥善处理。”
即使没有得到“官方认证”，“三个不能”仍然是判断是否构成不可抗力事件的唯一标准。但如何举证证明“三个不能”，并没有放之四海而皆准的原则，而需要结合每个案件的具体情况，有针对性地收集准备证据。不可抗力中的“不能预见”，是指在当事人订立合同时无法合理地预见到客观事实的发生。【（2017）苏 13 民再 264 号】宿迁市希望房地产开发有限公司与李惠商品房预售合同纠纷再审案江苏省宿迁市的房地产开发商与购房人在《商品房买卖合同》中约定，将在合同签订后 1 年内建成房屋并交付，但逾期未能交房。购房人诉至法院要求开发商支付延期交房违约金时，开发商提出，合同签订后，由于建房工期内共计存在 93 天风雨天气，阻碍了施工，属于不可抗力，应当将交房期限相应顺延，进而无需赔偿违约金。
这个案件经过原审、再审反复审理，法院最终认为开发商抗辩提出的风雨天气尚未达到自然灾害的程度，不属于不可抗力。这样的认定，是基于发生在我国的南方城市、长期从事房地产行业的企业以及风雨天气远没有达到自然灾害程度等这些综合因素的基础上做出的。在这些条件下，开发商没有预见到风雨可能给建房施工带来不利因素，就存在过错，不属于合理的“不能预见”。设想这个案例中，如果确实遭遇了不同于常年的暴风雨天气而以不可抗力提出抗辩，只有从暴风雨的级别、历史年份与当年同级别暴风雨天数对比、气象部门对暴风雨未能作出准确预报、暴风雨发生时的工程进度、暴风雨发生时的工程内容对天气条件的特殊要求等等角度举证，才可能进一步证明“不能预见”的合理性。两家经营地址都位于武汉的企业，在 2020 年 1 月签订了一份加工电子元器件的承揽合同，约定需要在 2 个月内完成加工。显然，现在看来，这是不可能完成的任务了。承揽方是不是一定要承担违约责任？
这个例子中，我没有提前说出他们签订合同的准确日期，原因在于，在 1 月份的哪一天签约，在认定签约主体能否“合理预见”疫情对合同履行造成的影响时至关重要，很可能决定了加工方是否需要承担责任。媒体中已经多次公布出新冠肺炎在武汉进展的时间轴图。图中可见，1 月 17 日以前，武汉市卫健委连续 6 天通报无新增病例且未发现人传人。而自 1 月 20 日起，严重性上，国务院将新冠肺炎纳入法定传染病；传染性上，钟南山院士在中央电视台确认病毒人传人；影响的广泛性上，新增确诊数量大幅增加，直至 1 月 23 日封城。可见，如果承揽合同在 1 月 17 日以前签订，双方无法预见疫情的严重性是合理的，而协议如果签订在 1 月 20 日以后，甚至封城以后，主张适用不可抗力的举证难度将大大增加。尽管听起来合理，但仍需要通过证据来证明签约主体当时的认知状态没有过错。这就至少包括：
需要提示的是，内容渠道成千上万，呈现出来的形式也五花八门，企业法务在收集证据材料时，应当首选官方渠道、权威媒体发布的相对客观、不加入主观价值判断的信息，增强证据材料的证明力。不能避免是指即使预见到事件的发生，也无法避免损害结果的发生。关于是否构成“不能避免”的考虑，在周期性自然现象造的影响中非常常见。【公报案例】“中机通用进出口公司诉天津港第二港埠有限公司港口作业合同纠纷案”
中机公司在 8 月 19 日将待出口的一批货物运到港埠公司码头，港埠公司应当在 8 月 20 日将货物装船，并负有妥善保管的义务。8 月 19 日，国家海洋局预报次日将出现风暴。8 月 20 日下午，受风暴影响，中机公司的货物被海水浸泡受损，中机公司要求赔偿损失。经过两审审理，天津高院判决驳回中机公司全部请求。
这场风暴就是周期性自然现象，很显然不属于通常意义上的“不能预见”，为什么最终仍被认定构成不可抗力？①收到风暴预告后，已对保管的全部货物采取了全面、适当的保护措施。②8月20日潮水实际高度超出前日预报高度，从潮位来说，具备了“不能预见”的要素。③对于同时保管的众多货主的大量货物，短短1天内不可能专为部分货物提供特殊的额外保护。完成以上举证后，天津高院认为，虽然国家海洋局对风暴发出预报，但在目前的科学技术条件下，从发出预报至中机公司货物受损时，港埠公司已经没有能力保障自己保管的全部货物的安全。因此中机公司的货损，仍然属于“不能避免”的不可抗力造成。不能克服是指事件发生后，即使受到影响一方尽最大努力争取合同履行的可能性，也依然无法克服事件的影响。消费者王先生因公务出差需要，在两个月以前预定了厦门一家酒店的客房，约定如果酒店未能依约提供房屋，应按照房价款的 100%作为违约金赔偿给消费者。但临近入住时，厦门遭遇台风，损坏了大量民宅，厦门市政府遂将酒店征用作为安置场所。为了避免承担违约金，酒店应当如何举证？
这个案例中酒店的难处，就在于其无论如何努力，客观上都不可能继续履行合同，围绕最重要的“不能克服”一环，酒店是这样举证的： ③告知内容写明被征用的事实，并说明合同不可能履行的情况 ④被征用酒店同意消费者改期住店，或为消费者积极联络其他同档次酒店等选择方案证明一起事件构成不可抗力，必然需要证明其同时具备“三个不能”要件。充分考虑、预设对方当事人的反驳意见，扩展举证广度和举证深度，结合具体案件情况，才可能实现证明目的。1. 证明宏观不可抗力事件与具体合同履行障碍之间存在因果关系很多情况下，并非不可抗力事件本身影响合同履行，而是不可抗力事件产生的后果，成为影响合同履行的直接原因。这时，主张适用不可抗力的一方仅仅证明不可抗力事件是不够的，还要利用证据将宏观的不可抗力事件与合同履行受到的具体影响之间建立起因果关系。证明到何种程度？要证明到如果没有发生不可抗力，就不致于出现履行障碍的情形，没有其他任何事由阻断这一因果关系。生产企业使用厂房中固定的大型机器设备完成产品生产，而地震导致厂房地面塌陷，损坏的机器设备无法运转，产品交付面临逾期。这时，仅证明地震是不够的，还要证明地面塌陷是是因地震而发生、机器设备是因地面塌陷而损坏。如果机器早就有损坏，而地震和地面塌陷只在一定程度上影响了损坏程度，那么这个因果关系就被阻断了。疫区中的纺织厂收到政府防控通知，要求在疫情最为严重的期间禁止开工，而订单中的服装交付面临逾期。这时仅证明存在疫情是不够的，还要证明政府为应对疫情采取了封锁道路、封门等禁止复工的强制管控措施。正是基于这一点，最高院在“非典”期间发布的通知以及全国人大法工委在针对本次“新冠”疫情的解答中，都提出对疫情防控的行政措施可能成为合同不能履行的直接原因。对于适用不可抗力制度进行主张或抗辩的一方，势必先要确定其追求的法律效果，再围绕所追求的法律效果举证。 合同目的是指合同双方当事人通过合同的订立和履行，期望最终得到的东西、结果或者达到的状态，通常表现为一种经济利益。合同目的不能实现，通常就是指这种经济利益不能实现。例如买卖合同中，卖方是为了取得销售收入，买方是为了取得物品所有权；租赁合同中，出租人是为了取得租金收入，承租人是为了取得空间使用权。例如双方签订一份生产印有“2020 情人节快乐”图案巧克力包装盒的订单，由于新冠肺炎疫情爆发，工厂在情人节之前无法开工。如果不能按约定时间交货，可以认为购买方的合同目的无法实现。而如双方签订的是一份生产普通巧克力包装盒的订单，由于新冠肺炎疫情爆发，工厂暂时无法开工。合同的履行只是遭受了暂时性的阻碍，而不能称之为合同目的不能实现。 这里的“不能履行”，是指不能按照原合同的约定履行。比如买卖合同的约定交货期限在疫情管控期间，再如因疫情爆发导致场所关停的演出合同。②证明不可抗力对合同履行的影响程度，关系到免除的是部分责任还是全部责任③证明不能履行的一方在不可抗力事件发生之前不存在迟延履行疫情不可抗力对全国经济造成的影响必将在较长时间内持续存在，企业无论大小，都是最直接承受和受影响最大的主体。如何提前着手将损失降到最低，如何在纠纷不可避免时争取最大利益，企业全体人员任重道远。我们会从团队办理过的五千三百多件案件中精心总结提炼，持续将心得、建议与大家一道分享。
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