实案复盘-有“朋”才有“圈”，王代理师巧用微信朋友圈私密性，协助专利权人在专利无效程序中保住专利
————————————————————————— 2022年4月12日，一个老当事人（我给他申请了不少专利，打了不少专利官司，属于是衣食父母之一了）在微信上向我提出咨询，称其弟弟的两件专利被他人发起无效。对于律师/专利代理师等专业人士来说，老当事人介绍新当事人是最让人欣喜的事情，代表自己之前的工作受到了高度肯定，当事人能够不假思索地向他人推荐，不担心坑到自己的亲戚朋友。所以每一个当事人维护好了，其本身就会向律师/专利代理师敞开一个足够优质的圈子。这就是真实世界里的朋友圈，人和人之间会互相传递信任和友情，如宗教格言所说的那样——“只要不失去你的崇高，整个世界都会向你敞开”。约了一起吃饭，在餐桌上见到了这位新的当事人，一边吃饭一边读完了国家知识产权局寄来的无效宣告受理文件，我得知了以下信息：我方当事人是生产自动麻将机零配件的经营者，以其个人的名义申请了两件专利，分别是实用新型专利和外观设计专利。请求人和我方当事人类似，是生产自动麻将机整机的经营者，这次也以老板个人的身份提出请求，请求宣告这两件专利无效。我们当场确定了委托。我尽快办妥了委托手续，向国家知识产权局递交，正式开始办理案件。—————————————————————————确定接下委托后，我才开始询问一个重要问题。这个问题对于所有专利无效案件来说都是非常关键的，那就是：第一种是被动应激式的，比如，因为我们用这两件专利起诉了对方，或者向地方市场监督管理局/知识产权局/海关/公安投诉举报了对方，对方在案件办理过程中，为了不被判侵权而提出无效。又或者，因为我们已经向对方发出警告，或在电商平台上投诉，对方为了解决被警告或者投诉而提出无效。第二种则是主动式的，对方认为这两件专利对其生产、销售产品造成了阻碍，换言之，认为自己生产、销售的产品落入这两件专利的保护范围，相对于这两件专利来说是侵权产品，这样就有必要抢先主动发起无效。一般而言，大企业容易在FtO过程中发现这类风险专利，并主动发起无效，来规避侵权风险。此外还有其他原因，比如专利代理师新人随机挑选专利发起无效来练手，这种概率太小了，不谈。或者一个大型企业新进加入一个小众行业，对这个行业的一些专利进行“扫雷”，这种概率也太小了，不谈。当事人告诉我：不知道为什么。此前确实认识对方，但是和对方生意做得井水不犯河水，也没有起诉他，也没有投诉他，也没有警告他。不过听说对方最近在开一系列新品发布会。那么我判断，大概率是对方发现自己的新产品很可能是这两件专利的侵权产品，于是选择抢先发起无效宣告请求。如果是这样的话，平心而论，这对于小公司来说并不是一个好策略。因为小公司往往欠缺发现侵权的能力，和主动维权的决心和成本，你不去申请专利无效，往往还能相安无事。一旦申请专利无效，反而相当于告知专利权人：“我在做可能涉及侵权的产品，所以来无效你的专利哦。”无效程序导致专利权人支出相应成本，也起到了刺激作用，这样，一旦无效不成功，很可能面临反扑。既然知道了上述情况，案件的胜败并不牵涉民事官司，我的心理压力也就相应比较小了。两件专利，对方使用的主要证据都是来自微信朋友圈的证据。这在专利无效案件中是非常危险的证据。原因在于：专利无效案件中要求的证据，是公开、不特定人想接触就能接触到的证据，这样才满足专利法上关于“公开性”的要求。而微信朋友圈的公开性本来就有重大争议：微信朋友圈只向“朋友”开放，有“朋”才有“圈”，而非允许任何人访问，是典型的介于“公开”和“私密”之间的社交媒体。特别是，微信朋友圈的内容，还可以有选择地只向特定人公开。国家知识产权局的复审、无效案例，以及法院的司法案例中，存在着大量的关于微信朋友圈的公开性的判断、分析。有趣的是，这些文书彼此之间还有不少矛盾。比如，有的文书认为：各个好友不负保密义务，只要在微信朋友圈发布的内容，就实现了向不特定的大多数人的公开；有的文书却认为：微信号彼时彼刻是否设置添加验证和浏览限制，是难以证明的，因此无法证明在发布时已经满足公开要求。甚至在同一个法院判决的文书中，不同的法官也会有不同的观点、作出不同的判决。因此，来自微信朋友圈的证据，其公开性一定要慎重审视。对方称，对方当事人自己的微信朋友圈中在专利申请日之前发布的照片，已经公开涉案两个专利的技术和设计，破坏两件专利的新颖性。随附的证据是时间戳录屏：对方代理人打开自己的微信，进入对方当事人的微信朋友圈，按照时间，一一展示了这些发布的照片内容。上述照片是其中的一部分。对方称，照片中的这个结构，和我方实用新型专利的技术方案、外观设计专利的设计方案一致，因此专利缺乏新颖性。但我注意到：对方在举证时，并未关注这个朋友圈内容的公开性问题，没有对添加好友是否有限制、浏览朋友圈是否有限制进行举证。因此，这里可能是本案的突破口。未公开的内容，依法不能作为专利的现有技术或现有设计。如果我方能够主动举出反证，证明这个微信朋友圈并不在不特定的多数人可浏览的状态，即处在未公开状态，那么我方就可以实现釜底抽薪，直接否认该证据的效力，该证据自然瓦解，从而根本无需对该证据做出任何回应。这时候还在餐桌上，于是我问当事人：你添加一下这个微信好友，试试看。当事人依言添加对方当事人为微信好友。然后我们发现，对方当事人这个微信账号，他没有任何的添加限制。任何人都可以添加其为好友，只要发送添加申请，就能够秒通过。我有点失望，这个状态是允许所有人添加，那么大多数情况下，是要认定为公开的。然后我顺手教当事人点开对方的朋友圈看看具体情况。对方这个微信账号的状态非常奇异，他允许所有人添加自己为好友无需认证，朋友圈却是一片空白，只能看到安安静静的终止线。这条横线就是终止线。根据微信的程序逻辑，出现终止线说明已经妥善加载过了，终止线以上已经没有任何可以加载的内容。这就排除了加载不完全的可能性。说明：一般好友无法浏览其任何一条朋友圈信息；只有被他选定的特定人，才可浏览其朋友圈信息。因此有理由认为：大多数人均不能接触其朋友圈内容，不满足公开的要求。为了谨慎起见，我又用自己的手机，用我的备用微信号，再次添加对方为好友，情况确实如此，说明这不是当事人手机或者账号的问题：于是，我在餐桌上当场打开app，换上自己的微信大号，对这个过程进行了时间戳存证：录屏固定了这些反证，这两个案件也就清晰了。我向国家知识产权局提交了意见陈述，指出了微信朋友圈证据所存在的问题。然后我打电话给对方代理师，告知其证据公开性存在重大问题，劝说其撤回无效宣告请求。—————————————————————————经过我的劝说，对方在口审开庭前以不答复的方式默示撤回了外观设计案件，实用新型案件则在口审开庭的次日书面声明撤回。对方的代理师也是身经百战，当退则退，保持了江湖上的默契。专利权人的两件专利保住了，对我来说就达成了委托事项，可以安心复命。本案事后看似简单，所有的办案思路几乎都是在餐桌上边吃边确定的，所依赖的也无非是对微信程序的熟悉，甚至能给不懂法律的普通人一种“我也可以”的感觉。但其实如果一开始忽略了微信朋友圈公开与私密的问题，就证据内容和对方硬碰硬，就具体的结构和设计一一分解，展开论辩、说理，花费的时间和脑细胞成本将是巨大的。利用攻击对方证据本身的缺陷，巧妙躲开了正面交锋，背后一击确定胜果，然后和对方理性交涉、点到为止。不失为一个化繁为简、举重若轻的经典案例。—————————————————————————1.专利案件中，一方所主张的一项在先技术或设计，到底是处于公开状态，还是处于私密状态，对案件结果将产生显著的影响。2.微信朋友圈是典型的介于“公开”和“私密”之间的社交媒体。微信使用量又非常大，因此，在国知局审查、审理实践上，和法院司法实践上，对于微信朋友圈是否构成公开有颇多争议案件，国知局和法院作出的决定和判决也时常有矛盾之处。因此，如果想要以微信朋友圈内容作为在先技术或设计的证据，必须慎之又慎，确保其公开性。3.推而广之，不同的社交媒体或网站，其公开性亦不同。类似微博、知乎、百度贴吧、Twitter等平台，由于其本身没有私密发布的选项，所有内容都是默认公开的。而像QQ空间、小红书、微信朋友圈、Instagram、Youtube、Bilibili、抖音（TikTok）这类平台，由于其本身可以设置访问限制，甚至强制自带访问限制（如微信，是朋友才能访问朋友圈），或者发布内容可以选择仅自己可见，因此其公开性和私密性存疑，使用这类证据时需要先根据具体情况，设法判断其公开性或私密性。至于像Whatsapp、豆瓣小组这类，由于其本身就强调安全性，默认加密通信，或者用户需要经审核才能加入小组浏览内容，其天然就是非公开的，除非有强力反证。
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