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案件基本情况
2015年5月23日，A市B区环保局对C酒吧有限公司（以下简称“C酒吧”）租赁A市某商业楼负一楼场地，在未经环境保护行政主管部门审批，擅自设置以1台炸炉、2台煤气炉、3个全音音箱、4个低音音箱和5个DJ台为主体工程的餐饮场所项目，且在需配套建设的环境保护设施未建成的情况下即投入使用的违法行为，依据《建设项目环境保护管理条例》第十六条、第二十八条的规定作出停止使用上述设备和罚款7万元的行政处罚。
其后，C酒吧不服上述行政处罚，于2015年7月15日诉至A市B区人民法院。2016年1月10日，该院以“原告认为被告处罚决定没有事实和法律依据也不合理而要求撤销的理由不充分”为由判决驳回其诉讼请求。
C酒吧随即上诉至A市中级人民法院，该院于2016年6月16日以定性及适用法律错误为由，判决撤销上述行政处罚决定及一审判决，理由如下：
一是经营者租赁他人房屋从事餐饮业（酒吧）经营活动不涉及主体工程改变的，不属于《建设项目环境保护管理条例》规定的“三同时”完成环境保护设施配套建设的建设项目范围。
C酒吧领取营业执照前，作为其经营场所的建筑物主体工程已经建成，其客观上不可能按照“三同时”的要求与“主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用”，也不可能做到与主体工程同时竣工验收。
二是2006年11月27日《最高人民法院行政审判庭关于工商行政管理部门审查颁发个体工商户营业执照是否以环保评价许可为前置条件问题的答复》（〔2006〕行他字第2号，以下简称《答复》）明确规定，公民个人租赁住宅开办个体餐馆的，不属于环境影响评价法第十六条第三款关于“建设项目的环境影响评价分类名录”规定中的“建设项目”，无须执行环评和“三同时”制度。
二审撤销一审判决，法律依据值得进一步探讨
由于通过租赁他人房屋从事餐饮业的情况在全国范围内较为普遍，故“C酒吧”案的二审判决结果及判例的示范效应，将对环保系统查处通过租赁他人房屋从事餐饮业相关环境违法行为产生较大影响。因此，有必要对该案涉及的有关法律适用问题进行分析研究。
本案中，A市中级法院认为，经营者租赁他人房屋从事餐饮业（酒吧）经营活动不涉及主体工程改变的，不属于《建设项目环境保护管理条例》规定的“三同时”完成环境保护设施配套建设的建设项目范围。
根据《环境保护法》《环境影响评价法》《建设项目环境保护管理条例》《建设项目环境影响评价分类管理名录》等环境法律法规及有关规定，开发建设建筑物和利用已建成的建筑物建设列入名录的餐饮场所、娱乐场所等属于不同的建设项目，应分别实施建设项目“三同时”行政许可。
笔者认为，A市中级法院对“建设项目”、“主体工程”以及环保“三同时”制度的理解和界定并不完全符合立法原意，把建设项目主体工程混淆成经营场地建筑物的主体结构工程，从而得出租赁场地建设名录内列明的餐饮场所和娱乐场所等项目不属于建设项目的结论明显欠妥。
另外，A市中级人民法院二审判决书中引用的《答复》，主要针对福建省高级人民法院请示的环评审批应否作为工商行政管理部门审查颁发营业执照的前置条件的问题做出；且明确提出只有“公民个人通过租赁住宅楼开办个体餐馆的”，才不属于环境影响评价法第十六条第三款关于“建设项目的环境影响评价分类名录”规定的“建设项目”。
由此可见，该《答复》的适用必须同时满足三个条件：一是主体是公民个人；二是租赁对象是住宅楼；三是开办餐馆的性质是个体工商户。而本案中，涉案项目C酒吧属于有限责任公司，且租赁的对象是商业楼，无论从性质上还是租赁对象上看都属于建设项目，理应执行环评和“三同时”制度。
据此，A市中级人民法院引用的《答复》虽然现行有效，但是C酒吧的环境违法行为并不适用《答复》所规定的情形，即该《答复》并不适用本案。A市中级人民法院引用《答复》作为C酒吧案件的判决依据，存在明显不当。
类似违法问题该如何处理？
依据2017年1月20日最高人民法院办公厅印发的《关于建设项目执行环境影响评价和“三同时”制度有关问题意见的复函》（法办函〔2017〕86号）文件和2017年3月31日环境保护部办公厅《关于租赁住宅楼从事餐饮业执行环境影响评价制度和“三同时”制度有关意见的复函》（环办政〔2017〕25号文件的最新规定，《答复》虽不属于司法解释但是仍然现行有效，对各级人民法院审理同类案件具有普遍指导意义。
并且，环境保护部也将《关于公民租赁住宅楼开办个体餐馆应当执行环境影响评价制度的复函》（环办函〔2009〕1220号）文件进行了废止，即已明确“公民个人通过租赁住宅楼开办个体餐馆的”，不再属于环境影响评价法第十六条第三款关于“建设项目的环境影响评价分类名录”规定的“建设项目”。
本案中，虽然A市中级人民法院引用《答复》作为C酒吧案件的判决依据存在明显不当，但是由此案引发的法律适用问题，给环保部门监管执法造成困惑。
笔者认为，鉴于目前现状，环保部门在对通过租赁他人房屋从事餐饮业产生的环境违法行为查处时应分两种情况进行处理。
第一种情况：对公民个人通过租赁住宅楼开办个体餐馆，且符合上述3个条件的，建议暂不以违反环评和三同时制度进行查处；但对公民个人租赁住宅楼开办个体餐馆产生环境噪声、大气等污染的，仍应依据环境噪声污染防治法、大气污染防治法等有关法律法规处理。
第二种情况：对不符合最高人民法院《答复》中明确的 “公民个人通过租赁住宅楼开办个体餐馆”情形，通过租赁他人房屋从事餐饮业其他情形的，仍属于建设项目，必须执行环评和“三同时”制度。对违反环评和“三同时”制度的环境违法行为可以依据《环境影响评价法》《建设项目环境保护管理条例》等法律法规进行查处。（作者：张军）
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