摘要：强制招标制度是《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）确立的我国招投标制度的基石，其目的是为保护国家和社会公共利益。但是，实践中违法规避招标的行为屡见不鲜、屡禁不止，成为招投标领域的突出问题。违法规避招标订立的合同效力如何？在法律层面上，无论是作为调整招标投标活动的特别法《招标投标法》，还是作为民事基础性法律的《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）、《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》），抑或已公布尚未生效的《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）都没有对此做出明确规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》虽然规定规避招标的建设工程施工合同应认定无效，但司法解释并非法律，其效力存在局限性；此外，该司法解释是否可以类推适用除施工合同以外的其他类型合同效力判定，尚存在较大争议。在司法实践中，各级法院对于规避招标合同效力纠纷的裁判观点分歧甚巨，存在无效说和有效说两种截然相反的意见和判例，一定程度上造成了实务界对规避招标合同效力评价的混乱。为有效地规制违法规避招标行为，保护国家、社会公共利益以及国有资金的交易安全，防止强制招标制度落空，有必要及时弥补法律漏洞，在规范招标投标活动的特别规范上增加制度供给，即通过修订《招标投标法》，在原有法条规定对规避招标行为进行行政处罚的基础上，进一步明确规定违法规避招标订立的合同当然无效，在法律层面上统一合同效力的认定规则，切实保证我国强制招标制度得以贯彻落实。
关键词：强制招标制度；违法规避招标；合同效力；制度供给；修法建议
一、引言
招标投标制度是我国社会主义市场经济体制的重要组成部分，而强制招标制度是《招标投标法》确立的招标投标制度的基石，其对于保护国家、社会公共利益以及国有资金的交易安全具有重大意义。但是，实践中招标人应当依法进行招标而不招标，或者化整为零、明招暗定以及虚假招标等规避招标行为屡禁不止，审计机关在项目审计过程中有关规避招标的审计发现也屡见不鲜，成为招标投标领域的违法突出问题。
规制规避招标问题首先应当在法律层面上制定明确的规范。《招标投标法》作为调整招标投标活动的特别法，其第四条规定，“任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。”第四十九条规定，“违反本法规定，必须进行招标的项目而不招标的，将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的，责令限期改正，可以处项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，可以暂停项目执行或者暂停资金拨付；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。”可见，《招标投标法》在宣示禁止违法规避招标行为原则的基础上，对于规避招标行为应当承担的行政法律责任，规定了责令限期改正、罚款、暂停项目执行或暂停资金拨付以及对相关责任人给予处分等行政处罚措施。但是，《招标投标法》并未规定规避招标行为应当承担的民事法律责任，尤其是未明确规定规避招标、采用其他采购方式签订合同的法律效力。这一方面造成了各级法院裁判违法规避招标合同效力争议的依据不充分、观点不统一，另一方面也给了一些招标人可乘之机，往往置行政处罚风险而不顾，期望规避招标签订的合同依然有效，成为既成事实，以实际达到规避招标的不法目的。如果其目的达成，我国的强制招标制度就很容易存在落空的风险。
除《招标投标法》外，其他相关民事基础性法律，包括现行《合同法》《民法总则》，以及已公布尚未施行的《民法典》，都没有针对违法规避招标合同效力的具体规定；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）虽然规定规避招标的建设工程施工合同应当认定无效，但其效力不及法律，并且能否类推适用于其他类型合同存疑。
为彻底解决招标投标实务中违法规避招标的突出问题，以及司法机关对于规避招标合同效力纠纷裁判观点的原则性分歧，笔者建议，在梳理现行法律规范和总结司法实践经验的基础上，釜底抽薪的解决方案是通过修订法律，增加制度供给，从而为司法实践提供统一、明确的裁判依据。
二、法律规范关于违法规避招标合同效力的相关规定
1. 《招标投标法》
第三条 在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：
（一） 大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；
（二） 全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；
（三） 使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目
前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。
法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。
第四条 任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。
第四十九条 违反本法规定，必须进行招标的项目而不招标的，将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的，责令限期改正，可以处项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，可以暂停项目执行或者暂停资金拨付；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
2. 《合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
……
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
3. 《民法总则》
第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
违背公序良俗的民事法律行为无效。
4. 《民法典》
第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
违背公序良俗的民事法律行为无效。
5. 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号）
第十四条 合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。
6. 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）
第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
……
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
7. 《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）
30.【强制性规定的识别】人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据《民法总则》第一百五十三条第一款和合同法司法解释（二）第十四条的规定慎重判断“强制性规定”的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”……交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同…… 关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”。
综上，关于法律规范对违法规避招标合同效力的相关规定，可以梳理如下：
《招标投标法》作为规范招标投标活动的特别法，对违法规避招标行为仅规定了行政法律责任，对违法规避招标订立的民事合同效力并无明确规定。
《合同法》《民法总则》《民法典》作为规范招标投标活动的一般法，仅规定“违反法律、行政法规的强制性规定以及违背公序良俗”的合同无效，但对于《招标投标法》规定的强制招标制度是否属于法律的强制性规定，以及是否影响合同效力并无具体解释。
《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号）将《合同法》第五十二条规定的“强制性规定”限缩解释为“效力性强制性规定”，但仍然未列举“效力性强制性规定”的具体情形。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）虽然明确规定违法规避招标的建设工程施工合同无效，但该规范本身不是法律。此外，该规范对规避招标的其他类型合同的效力并无明确规定。
《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）虽然具体列举了“交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同”属于违反法律、行政法规“效力性强制性规定”的情形，对审判实务具有指导意义，但其性质属于审判机关的内部裁判规范，不是法律、行政法规等正式法源，不能作为裁判依据或请求权基础进行援引，也尚未被法律吸收，局限性显而易见。
三、违法规避招标合同效力的观点之争与司法判例评析
对于违法规避招标合同的效力，理论界和实务界存在无效说和有效说两种截然相反的观点，亦导致司法判例出现合同无效与合同有效两种截然不同的裁判结果：
1. 违法规避招标合同无效说及其司法判例
无效说认为，《招标投标法》第三条规定的强制招标制度保护的法益类型为国家和社会公共利益，故强制招标制度应当属于法律的效力性强制性规定，规避招标订立的合同因违反法律的效力性强制性规定，根据《合同法》第五十二条第五项，以及《民法总则》第一百五十三条的规定，应当认定合同无效。
无效说的两个典型司法判例列举如下：
案例1：江西赛维ＬＤＫ太阳能高科技有限公司与广西玉柴机器集团有限公司买卖合同纠纷案
最高人民法院二审民事判决书（(2015)民二终字第36号）摘录：2．案涉《供货协议书》不具有合法性。为保护国家利益和社会公共利益，维护市场秩序，提高经济效益，促进公平竞争，国家对于应当进行招投标的建设或采购项目，实行强制招投标制度。当事人违反有关规定未经招投标而自行订立建设或采购合同或者规避招标、串通投标的，人民法院不予认可和保护。本案中，玉柴集团公司虽然在其《关于中标协议书的说明》中称“项目资金全部由公司自行投资建设，不存在工程项目的招投标行为”，但这一表述确如原审判决所认定的，系玉柴集团公司的单方说法，确与该公司申报金太阳示范工程项目从而获得国家补助资金的目的以及其他有关申报文件的内容、业已发生的事实相悖；而《补充约定》的内容表明，玉柴集团公司与赛维太阳能公司对于国家强制招投标制度和案涉项目中的晶硅光伏发电组件的买卖应当通过招投标程序进行等情况亦是明知的。双方当事人为获批国家金太阳示范工程项目，未经招投标程序而签订《供货协议书》，明显违反《中华人民共和国招标投标法》的有关规定，对于其法律效力，人民法院不应予以认可。故，虽然案涉《供货协议书》已经成立，即使其不存在双方当事人意思表示不真实的情况，但由于该协议书违反法律的强制性规定，有损国家和社会公共利益，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，亦应认定其无效。
案例2：广西建工集团第一建筑工程有限责任公司与北京长林瑞投资有限公司巴中市教育和体育局建设工程施工合同纠纷案
四川省高级人民法院一审判决书（（2018）川民初47号）摘录：本院认为，案涉建设工程项目属于依法必须公开招标的项目,认定体育局与北京长林瑞公司通过直接委托、竞争性谈判等方式，确定项目施工单位，违反了《中华人民共和国招投标法》的规定，构成规避招标。因此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，北京长林瑞公司与广西一建签订的《建设工程施工合同》为无效合同。主合同无效，从合同也应当无效。故《补充协议》《补充协议二》、2015年3月25日《协议书》、《工程移交协议书》均应属无效协议。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”的规定，上述合同自始没有法律约束力。但合同中的清理结算条款是具有独立性的约定，应当作为结算工程价款的依据。
2. 违法规避招标合同有效说及其司法判例
有效说认为，《招标投标法》第三条规定的强制招标制度属于行政管理强制性规定，而非效力性强制性规定。对于违法规避招标订立合同的行为，可依据《招标投标法》第四十九条的规定对相关人员及单位进行行政处分和行政处罚，但并不导致合同无效。此外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》虽然规定违法规避招标的建设工程施工合同无效，但此项规定并不周延，不能类推适用于否定规避招标的其他类型合同的效力。
有效说的两个典型司法判例列举如下：
案例3：长沙宝华建筑材料有限公司与湖南潭衡高速公路开发有限公司买卖合同纠纷案
湖南省湘潭县人民法院一审民事判决书（（2018）湘0321民初92号）摘录：二、原、被告签订合同的效力？首先，被告抗辩本案第二份合同所涉标的没有经过招投标程序，属于无效合同，理由是《中华人民共和国招标投标法》及配套的原2000年5月1日发布的《工程建设项目招标范围和规范标准规定》明确重要设备、材料等货物的采购单项合同估算价在100万元人民币以上的，必须进行招标。本院认为，法律明确规定违反法律、行政法规的强制性规定无效，所指强制性规定是效力性强制规定，而非管理性强制规定。招投标法规定对于涉及社会公共利益、公众安全项目有关的重要设备、材料等货物的采购，必须进行招标，并未明确规定违反其所订立的合同属于无效合同，只是规定必须进行招标的项目而不招标的，对相关人员及单位进行行政处分和行政处罚，此规定属于管理性规定，并不导致合同无效。其次，被告主张本案同时适用《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释的规定〉》第一条第（三）项,建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项违反法律、行政法规的强制性规定，认定无效。本院认为，本案标的是交通安全设施物品的买卖，不属于建设工程施工合同范畴，不适用建设工程施工合同的规定。再者，未进行招投标，其过错不在原告，本案是一个固定期限供货合同，原告对被告采购交通设施总金额是否超过100万并不明知，故被告的辩称理由不成立，本案所涉买卖合同为有效合同。
案例4：重庆地盾混凝土搅拌有限公司与赖元材赖元钢等买卖合同纠纷案
重庆市江津区人民法院一审民事判决书（（2013）津法民初字第04434号）摘录：本院认为，原告地盾公司与被告鼎兴公司于2011年12月19日签订的《重庆市建设工程预拌砼合同》系有效合同，应受法律保护。理由是：《重庆市建设工程预拌砼合同》中当事人的主体适格，合同内容是双方当事人的真实意思表示，且未返反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国招投标法》是为了规范招投标活动。该法第四十九条规定：违反本法规定，必须进行招标的项目而不招标的，将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的，责令限期改正，可以处项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款。由此可见，必须进行招标的项目而不招标的合同，该法并未设置合同效力的强制性规定。因此被告鼎兴公司、赖元钢抗辩的《重庆市建设工程预拌砼合同》系无效合同的理由不能成立，本院不予采信。
3. 观点及案例评析
综合以上不同观点和司法判例，笔者倾向无效说，即违法规避招标订立的合同当然无效。理由在于违反强制招标制度的规避招标行为属于交易方式严重违法，损害的法益类型是国家和社会公共利益，因此，《招标投标法》规定的强制招标制度属于法律的效力性强制性规定，根据《合同法》和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（法释[2009]5号），违反法律、行政法规的效力性强制性规定的合同无效，所以违法规避招标订立的合同当然无效。
产生不同观点和司法裁判结果的原因皆在于现行相关法律存在漏洞，《招标投标法》《合同法》以及其他民事基础性法律都没有直接规定规避招标合同的法律效力，亦没有明确说明强制招标制度是效力性强制规定还是管理性强制规定，未能给实务界判定规避招标合同的效力提供统一、充分的法律依据。
那么，应该如何有效弥补现存的法律漏洞呢？可能的解决方案包括直接修改相关法律，以及出台相关司法解释或内部裁判规则。两相比较，后者或者由于解释内容的片面性，或者由于效力及法源的局限性，都已被实践证明不能完全、有效地解决合同效力的争议和纠纷。因此，釜底抽薪的解决方案是直接修改相关法律，补充规定违法规避招标合同的效力，彻底消除认识分歧、统一裁判思路。
四、相关修法建议
修改法律是选择修改《招标投标法》，还是修改《合同法》或者《民法典》，笔者认为，鉴于《招标投标法》是调整招标投标活动的特别法，而《合同法》《民法典》作为民事基础性法律，对于合同效力或者民事法律行为的效力规则只能做原则性宣示，而不列举具体情形，因此，修改《招标投标法》责无旁贷，由《招标投标法》直接规定违法规避招标合同的效力更为适宜。此外，《民法典》已于2020年5月28日由十三届全国人大三次会议审议通过并予以公布，将于2021年1月1日起生效施行，短期内很难再行修改，且届时《合同法》将同时废止；而《招标投标法》目前正处于修法程序中，《招标投标法（修订草案公开征求意见稿）》已于2019年12月6日向社会公布，故利用本次《招标投标法》修订的契机，直接修改《招标投标法》，补充关于违法规避招标合同无效的规定，当属不二选择。
具体修法建议为，参照《招标投标法（修订草案公开征求意见稿）》第六十六条，将《招标投标法》第四十九条修改为 “违反本法规定，必须进行招标的项目而不招标的，将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的，应当重新招标的项目不依法重新招标的，所订立的合同无效；责令限期改正，可以处项目合同金额或者项目估算金额百分之一以上百分之二以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，可以暂停项目执行或者暂停资金拨付。”
五、结语
民事合同的效力受到法律保护的前提是不违反法律、行政法规的强制性规定以及不违背公序良俗。招标投标是一种特殊的缔结合同方式，《招标投标法》规定的强制招标制度旨在保护国家和社会公共利益、保证国有资金交易安全，在与合同自由、鼓励交易之间的价值平衡与取舍中，强制招标制度所保护的法益类型即国家和社会公共利益具有优先性，因此强制招标制度应当被解释为法律的效力性强制性规定，违法规避招标订立的合同因违反该效力性强制性规定而应当认定无效。
目前，《招标投标法》的修订工作正在稳步推进中，已公布的修订草案的一个亮点是增加了“合同履行”一章，强化了合同履行情况监管，这是加强和创新招投标监管、提高招标投标公开透明度的重要举措。合同效力的认定是合同履行的前提，为有效地规制规避招标违法行为，防止我国强制招标制度落空，有必要以问题为导向，与时俱进，及时弥补法律漏洞，在规范招标投标活动的特别规范上增加制度供给，即通过修订《招标投标法》，在原有法条规定对规避招标行为进行行政处罚的基础上，进一步明确规定违法规避招标订立的合同当然无效，在法律层面上统一规避招标合同效力的认定规则，切实保证我国强制招标制度得以贯彻落实。
注：原文刊载于《招标采购管理》杂志2020年第8期
作者：郭宪 中化商务有限公司
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