2019年1月份，住建部发布了新的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》，对建筑工程施工发包与承包活动中常见的违法行为的认定和查处工作予以明确。相比于之前的查处认定办法，有所变化。本文主要对其中的违法发包行为的认定办法和处罚办法进行梳理，结合部分行政处罚案例，对违法发包行为在实践中的行政监管风险予以明示，以期对各参与方有所规制和预期。
一、如何认定违法发包？如何处罚？
二、关于违法发包行为的追溯期限
《全国人大法工委关于对建筑施工企业母公司承接工程后交由子公司实施是否属于转包以及行政处罚两年追溯期认定法律适用问题的意见》（法工办发【2017】223号）明确，从存在违法发包的建筑工程竣工验收之日起计算；合同工程量未全部完成而解除或终止履行合同的，自合同解除或终止之日起计算。
三、除上述处罚标准外，因违法发包导致发生质量安全事故的，应当依法按照情节严重情形给予处罚；县级以上人民政府住建部门应将查处的违法发包行为和处罚结果记入相关单位或个人信用档案，同时向社会公示，并逐级上报至住建部，在全国建筑市场监管公共服务平台公示。
四、违法发包相关部分行政处罚案例
1. 临沂经济技术开发区综合行政执法局临经开综执罚决字﹝2021﹞第03034-1号行政处罚决定书对临沂某地产公司因违反《认定查处办法》第六条第（五）项肢解发包，处罚款45543元；
2. 辛集市住建局冀辛住建NO0000418行政处罚决定书对石家庄某地产公司对某住宅楼桩基工程因违法发包罚款4239元；
3. 海口市综合执法局秀英分局海综执(秀)罚决﹝2022﹞7063号行政处罚决定书对某地产公司直接发包人防工程行为认定子分部工程，属违法发包，处合同工程价款0.58%的罚款；
4. 重庆市铜梁区住建委(铜梁)建罚﹝2021﹞第049-1号行政处罚决定书对某地产公司对某住宅项目部分楼栋及地下车库项目违法发包，处30064.28元罚款；
五、违法发包行为特征及规避方式
实践中，发包人对于资质及招投标的掌握较为严格，通常不会因资质或招投标出现外在明显问题。对于行政机关处罚较多的是肢解发包行为。
律师建议可以变通处理方式，使之合法合规。2019年新的发包承包违法行为认定查处办法相比之前，对其中的违法发包行为中的指定分包、另行发包等予以取消。发包人可通过将肢解发包变通为指定分包的路径，以发包人、总承包、分包人三方签署协议，将发包人认为利润较为可观或有其他因素的部分工程顺利分包。
作者乔谦律师 山东睿扬律师事务所
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