原创：乔士倩 北京市中银（济南）律师事务所
【施工合同无效，承包人无权选择据实结算还是参照合同】
《建设工程司法解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。经验收合格的工程，施工合同被认定无效后，承包人是否有权选择据实结算还是参照合同结算，这个问题曾存在一定的争议。
此争议涉及到对上述解释的理解问题，主要有两方面观点，一方面认为最高人民法院关于建设工程施工合同司法解释第2条的表述应理解为承包人有权选择参照合同约定结算价款，或者据实结算。这种观点多见于承包人为自身利益考虑时，选择性主张合同的效力，与诚实信用原则相悖。另一方面认为承包人无权选择据实结算和参照合同约定结算方式的观点，则成为主流观点，最高人民法院也秉持此种观点，即解释第2条并未赋予承包人选择的权利，仅仅明确了施工合同无效，但竣工验收合格后的折价补偿标准，即参照合同约定内容、方式进行结算。《民事审判指导与参考》中亦明确了最高法院民一庭的观点。
【简要案情】
一、中扶公司承包金龙公司某工程，于2012年12月进场垫资施工；
二、2013年8月，金龙公司发布招标文件；2013年9月，中扶公司投标，并取得中标；
三、2013年10月，双方签订施工合同；工程结算方式：一、二标段均为按实结算，取费类别均按工程实际类别计算，劳保均按丙类取费；一标段下浮9%，二标段下浮8%，材料市场价取泉州市工程造价信息德化县信息价的施工期间加权平均价。
四、2014年4月6日，中扶公司、金龙公司签订协议书，约定上述施工合同用于备案和办理施工许可证，经协商一致，施工合同作废；
五、双方重新签订了施工合同约定，金龙公司按照中扶公司实际工程量据实结算；
【争议焦点】
一、双方施工合同是否有效；
二、关于工程结算的依据问题；
【裁判结果】
一、双方施工合同无效。
《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目施工，必须进行招标。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条进一步明确了施工单项合同估算价200万元以上或者施工单项合同估算价虽低于200万元，但项目总投资额在3000万元以上关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目进行施工，必须进行招标。德化县金龙中心城项目包括了总建筑面积71793.34㎡的安置房，工程总造价超过2亿元，属于关系社会公共利益、公众安全的重大项目，依据上述法律规定，必须进行招标。
但金龙公司在未履行公开招标程序的情况下，即确定由中扶公司进场开始垫资施工。后金龙公司虽补办了招标手续，中扶公司中标，但双方均确认该招标投标程序仅是为办理相关证件而进行的形式意义上的招投标。因此，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同应认定无效的规定，认定双方当事人就案涉工程签订的建设工程施工合同及补充协议均无效。
二、应当参照合同约定的内容、方式结算工程价款。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉施工合同虽无效，但中扶公司请求参照合同约定支付工程价款，故一审法院按照双方在合同中关于工程价款的约定认定工程价款，并无不妥。协议书废除了施工合同，双方重新签订建设工程施工合同约定，案涉工程应按照中扶公司完成的实际工程量按实结算。双方当事人对该协议的真实性均无异议，金龙公司亦未能提供证据证明上述协议并非其真实意思表示，故双方应按该份协议约定进行结算。
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