作者乔士倩，北京市浩天信和（济南）律师事务所
一、九民纪要关于缔约过失的规定
九民纪要第32条 合同不成立、无效或被撤销情况下，当事人所承担的缔约过失责任不应超过合同履行利益。
第35条 损害赔偿 合同不成立、无效或者被撤销时，仅返还财产或者折价补偿不足以弥补损失，一方还可以向有过错的另一方请求损害赔偿。在确定损害赔偿范围时，既要根据当事人的过错程度合理确定责任，又要考虑在确定财产返还范围时已经考虑过的财产增值或者贬值因素，避免双重获利或者双方受损的现象发生。
二、关于缔约过失责任的法律依据和性质
缔约过失责任，在我国《合同法》第42条、第43条有明确的规定。合同不成立、无效或者被撤销时，有过错的一方承担的损害赔偿责任，性质上就是缔约过失责任。受害方主张对方当事人损害赔偿的请求权，即缔约过失损害赔偿请求权，主要实体法依据就是上述合同法规定。
通说认为，合同法规定了合同无效后有过错的一方应当承担损害赔偿责任，该种赔偿责任的基础就是缔约过失责任，非违约责任或侵权责任。缔约过失责任，与侵权责任都是一种法定的责任类型，即缔约过程中的当事人因违反先合同义务而导致他人损害的责任。
三、缔约过失责任的范围
合同不成立、无效或被撤销后，有过错一方承担的缔约过失责任，其范围是信赖利益损失，主要是缔约费用的损失
（一）信赖利益损失限于直接损失。
最高人民法院民二庭编制的九民纪要理解与适用观点认为，信赖利益损失一般包括为订约与对方联系、赴实地考察的合理费用，为订约做准备的费用，为谈判支出的合理费用，如交通费、车费、鉴定费、咨询费、勘察设计费、利息等的合理费用。一般不包括因此错失的机会损失等间接损失。
与上述观点不同的是，最高人民法院公报案例认为，缔约过失人对善意相对人的交易机会损失等间接损失，也应当予以适当赔偿。
公报案例：（2016）最高法民申1609号鞍山市财政局股权转让纠纷再审审查与审判监督民事裁定书
裁判摘要：
未履行报批义务，存在缔约过失，应赔偿交易费、保证金利息等直接损失，可得利益损失也应适当赔偿。间接损失数额应当考量缔约过失人的过错程度、获得利益情况、善意相对人的成本支出及预期利益等情况，综合衡量确定。
裁判观点：
（1）合同约定生效要件为报批允准，承担报批义务方不履行报批义务的，应当承担缔约过失责任。
（2）缔约过失人获得利益以善意相对人丧失交易机会为代价，善意相对人要求缔约过失人赔偿的，人民法院应予支持。
（3）除直接损失外，缔约过失人对善意相对人的交易机会损失等间接损失，应予赔偿。间接损失数额应考虑缔约过失人过错程度及获得利益情况、善意相对人成本支出及预期利益等，综合衡量确定。
（二）不能参照合同的约定来确定信赖利益的范围
合同无效时，违约金条款自然无效，不能作为确定缔约过失责任的依据。另外，违约条款责任不以发生实际损失为必要，请求权人无须证明实际遭受了损失，而缔约过失责任，请求权人必须举证证明遭受了实际损失。
较为特殊的情况是在建设工程领域，建设工程施工合同司法解释第2条规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。上述内容是对无效建设工程施工合同折价补偿的标准作出规定。建设工程的特殊性，导致合同无效，发包人取得财产实际是承包人投入的人力、物力、财力，已经物化，无法返还，无法恢复原状，只能折价补偿。
最高人民法院关于九民纪要的理解与适用认为，在建设工程竣工验收合格而合同无效的情况下，发包方占有建设工程构成不当得利，承包方参照合同约定请求支付的所谓工程价款，性质上属于不当得利，并非缔约过失损害赔偿。
但是对于无效建设工程施工合同应承担的赔偿损失，则在建设工程施工合同司法解释二第3条予以了明确。由最高人民法院民一庭编写的建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用中认为，基于合同法中合同无效或者被撤销后，无过错一方请求有过错一方承担赔偿责任的基础是缔约过失责任。该第3条规定，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担责任。损失大小无法确定的，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。
（三）信赖利益不得超过履行利益。
（四）信赖利益属于财产损失，不包括精神损害和人身损害。
四、如何综合适用返还财产、折价补偿及损害赔偿三种制度
合同法第58条确定了合同无效、不成立或被撤销时的法律后果，包括返还财产、折价补偿以及损害赔偿。
其中，返还财产性质上属于物权请求权，在无法返还时，转化为折价补偿。折价补偿性质上属于不当得利请求权，与返还财产，二者选其一，且有先后顺序，不可同时适用。在上述返还财产或折价补偿不足以弥补损失时，还可主张损害赔偿，这就是缔约过失责任范围。
人民法院可根据当事人的诉求及答辩情况，具体确定如何适用上述三种制度。一方请求确认合同无效及返还财产，另一方请求继续履行合同，并未主张损害赔偿的，一旦认定合同无效，则确定应返还财产或折价补偿范围。
若另一方提起反诉请求损害赔偿即缔约过失责任的，在财产增值时，不存在损失，可确定返还财产或折价补偿范围时合理确定双方利益，驳回关于损害赔偿的请求；在财产贬值时，既可以根据财产返还或折价补偿规定合理分配损失，也可以根据损害情况支持损害赔偿请求。
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