备受瞩目的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“九民纪要”）已于2019年9月11日经最高人民法院审判委员会民事行政专业委员会第319次会议原则通过，并于11月14日晚公布。
上一期笔者已分享“关于对赌协议的效力及履行”、“股东出资加速到期及表决权”、“有限责任公司的股权变动及优先购买权”，以及“公司人格否认”4个问题。本文接下来就 “公司清算义务人的责任”及“公司为他人提供担保”2个问题继续与大家一起梳理、解析和学习。
纪要原文：
关于有限责任公司股东清算责任的认定，一些案件的处理结果不适当地扩大了股东的清算责任。特别是实践中出现了一些职业债权人,从其他债权人处大批量超低价收购僵尸企业的“陈年旧账”后，对批量僵尸企业提起强制清算之诉，在获得人民法院对公司主要财产、账册、重要文件等灭失的认定后，根据公司法司法解释（二）第18条第2款的规定，请求有限责任公司的股东对公司债务承担连带清偿责任。有的人民法院没有准确把握上述规定的适用条件，判决没有“怠于履行义务”的小股东或者虽“怠于履行义务”但与公司主要财产、账册、重要文件等灭失没有因果关系的小股东对公司债务承担远远超过其出资数额的责任，导致出现利益明显失衡的现象。需要明确的是，上述司法解释关于有限责任公司股东清算责任的规定，其性质是因股怠于履行清算义务致使公司无法清算所应当承担的侵权责任。在认定有限责任公司股东是否应当对债权人承担侵权赔偿责任时，应当注意以下问题：
虽九民纪要仅针对《公司法》司法解释（二）第18条第2款作出，但笔者认为有必要结合有关公司清算的其他规定进行整体梳理和分析。因此，让我们先来回顾一下相关法规。
《公司法》第183条规定，除因公司合并或分立解散的，应当在解散事由出现之日起15日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。
《公司法》司法解释（二）第18条第1款：有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。
《公司法》司法解释（二）第18条第2款：有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。
《公司法》司法解释（二）第18条第3款：上述情形系实际控制人原因造成，债权人主张实际控制人对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。
《民法总则》第17条：“法人解散的，除合并或者分立的情形外，清算义务人应当及时组成清算组进行清算。
法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人。法律、行政法规另有规定的，依照其规定。
清算义务人未及时履行清算义务，造成损害的，应当承担民事责任；主管机关或者利害关系人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。
《公司法》虽规定公司解散后应当清算，但却未规定相关义务主体怠于清算的法律责任，导致大量“僵尸”企业的存在，或不了了之，或借机逃债，严重影响了国家经济秩序的健康运行，同时也造成大量社会资源的浪费。《公司法》司法解释（二）第18条第1、2、3款虽根据不同情形对相关责任主体分别课以“赔偿责任”、“连带清偿责任”或“相应民事责任”，似乎对立法欠缺有所完善和补充，但在司法审判实践中仍难以准确把握，导致清算义务人的清算责任被不当扩大。九民纪要明确第2款规定的“连带清偿责任”属侵权责任，对于纠正上述现象具有积极意义，无疑给广大长期受 “迫害”莫明为大股东“背锅”的小股东带来“福音”。
另外，在学习纪要的过程中，有个问题引起了笔者关注。虽然《民法总则》首次确立了“清算义务人”的概念，但对于何为“清算义务人”，因《公司法》和《民法总则》规定不一致，导致理论和实务界曾一度产生困惑，后逐渐达成“共识”，《公司法》的清算义务人属《民法总则》规定的“法律、行政法规另有规定”的范畴。也就是说，“清算义务人”的确定，依《公司法》及其司法解释确定。此次九民纪要亦明确，《民法总则》与《公司法》的关系，是一般法与商事特别法的关系，两者规定一致的皆可适用，规定不一致的，应适用《公司法》的规定。据此，根据《公司法》司法解释（二）第18条我们不难再一次得出以下结论：公司清算义务人通常为有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东。至于实际控制人是否属于清算义务人？虽然根据《公司法》司法解释（二）第18条第3款规定，实际控制人有可能承担相关责任，但因其可能是公司股东也可能不是股东，故笔者认为，实际控制人不当然属于清算义务人，特别提醒注意。
（一）怠于履行清算义务的认定
纪要原文：《公司法》司法解释（二）第18条第2款规定的“怠于履行义务”，是指有限责任公司的股东在法定清算事由出现后，在能够履行清算义务的情况下，故意拖延、拒绝履行清算义务，或者因过失导致无法进行清算的消极行为。股东举证证明其已经为履行清算义务采取了积极措施，或者小股东举证证明其既不是公司董事会或者监事会成员，也没有选派人员担任该机关成员，且从未参与公司经营管理，以不构成“怠于履行义务”为由，主张其不应当对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院依法予以支持。
根据上述规定，《公司法》司法解释（二）第18条第2款规定的“怠于履行义务”，应以清算义务人存在过错或过失为前提。因此，如何界定清算义务人“怠于履行义务”至关重要。为便于理解，笔者特进行归纳总结如下：
构成“怠于履行义务”的情形：
1.存在主观过错：在能够履行清算义务的情况下，故意拖延、拒绝履行；
2.或存在因过失导致无法清算的消极行为。
不构成“怠于履行义务”的情形：
1. 已为履行清算义务采取了积极措施；
2. 或小股东自身或委派的人员未担任董事或监事，且从未参与公司经营管理。
九民纪要仅针对《公司法》司法解释（二）第18条第2款的适用条件进行严格限制，并未涉及第1款和第3款，但第1款和第2款其实存在界限不清的情况。因此，为避免蒙受不必要的损失，笔者提醒广大股东，当公司出现解散事由时，应积极启动清算程序、履行清算义务，不能以“持股比例较低无法决策”、“受大股东排挤无法参与”、或“长期未参与公司经营不了解情况”等为由放任不管，而应积极地启动相关清算程序。例如：当公司解散事由出现后，应在15日内向公司/董事会/其他股东发函，要求依法成立清算组进行清算，并保留相关催告证据。在双方矛盾已不可调和的情况下，虽然相关催告函可能会“石沉大海”得不到任何回应，但至少能证明小股东主观上已积极地为启动清算程序做出努力，客观上的确非因自身原因造成未参与清算或清算被搁置。
（二）因果关系抗辩
纪要原文：有限责任公司的股东举证证明其“怠于履行义务”的消极不作为与“公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算”的结果之间没有因果关系，主张其不应对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院依法予以支持。
九民纪要明确公司清算义务人的连带清偿责任属侵权责任，因此，因果关系是认定侵权成立与否的决定性因素。即便清算义务人怠于履行清算义务，也并非必然导致连带清偿责任的承担，只有当公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算与其“怠于履行义务”的消极不作之间存在因果关系时方构成侵权。因此，笔者提醒，清算义务人的免责举证除前述提及的主客观要件外，重点还应对不存在因果关系进行取证。不过笔者预测，鉴于侵权责任因果关系的认定及公司纠纷的复杂性，前述因果关系的认定今后可能仍然是争议焦点和难点，需要法院根据个案实际情况进行综合考量。
（三）诉讼时效期间
纪要原文：公司债权人请求股东对公司债务承担连带清偿责任，股东以公司债权人对公司的债权已经超过诉讼时效期间为由抗辩，经查证属实的，人民法院依法予以支持。公司债权人以公司法司法解释（二）第18条第2款为依据，请求有限责任公司的股东对公司债务承担连带清偿责任的，诉讼时效期间自公司债权人知道或者应当知道公司无法进行清算之日起计算。
依据《民法总则》第188第2款的规定，债权人要求清算义务人承担连带清偿责任，该请求权的诉讼时效期间应从债权人知道或者应当知道因清算义务人怠于履行清算义务致其债权受到损害之日起计算。但是，“知道或应当知道”的起算时点如何确定，实践中存在较大争议。有的认为应以公司解散事由出现之日起满15日之后开始计算，有的认为应以无法进行清算、造成债权人损失之日起计算，还有判例显示应以因无法清算而由法院做出裁定之日起算。九民纪要正式稿将征求意见稿中“知道或者应当知道清算事由出现后的第16日”修改为“知道或者应当知道公司无法进行清算之日”，很大程度将诉讼时效起算时点延后了，无疑更有利于对债权人的保护。
纪要原文：关于公司为他人提供担保的合同效力问题，审判实践中裁判尺度不统一，严重影响了司法公信力，有必要予以规范。对此，应当把握以下几点：
（一）违反《公司法》第16条构成越权代表
纪要原文：为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。
《公司法》第16条：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。
公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。
前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”
《合同法》第50条 ：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”
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九民纪要将法定代表人擅自代表公司提供担保的行为认定为“越权代表”，回避了《公司法》第16条有关效力性强制性规定还是管理强制性规定的争议，将审查重点转移到《合同法》第50条：“除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”即以订立担保合同时债权人是否善意为标准认定合同效力，对统一审判尺度具有重要意义。
（二）善意的认定
纪要原文：前条所称的善意，是指债权人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同。《公司法》第16条对关联担保和非关联担保的决议机关作出了区别规定，相应地，在善意的判断标准上也应当有所区别。一种情形是，为公司股东或者实际控制人提供关联担保，《公司法》第16条明确规定必须由股东（大）会决议，未经股东（大）会决议，构成越权代表。在此情况下，债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东（大）会决议进行了审查，决议的表决程序符合《公司法》第16条的规定，即在排除被担保股东表决权的情况下，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字人员也符合公司章程的规定。另一种情形是，公司为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保，根据《公司法》第16条的规定，此时由公司章程规定是由董事会决议还是股东（大）会决议。无论章程是否对决议机关作出规定，也无论章程规定决议机关为董事会还是股东（大）会，根据《民法总则》第61条第3款关于“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”的规定，只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意，但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。
债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛。公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造的除外。
债权人要证明自己善意，必须证明担保合同订立时已对公司的担保决策程序及相关决议进行审查。为便于理解，笔者分别就关联担保（对内担保）和非关联担保（对外担保）进行归纳总结。
在“对内担保”的情形下，债权人要证明自己系“善意”，应满足以下条件：
1.证明已获得并审查公司提供的公司章程；
2.证明已获得并审查公司提供的股东（大）会同意担保的决议；
3.证明已审查该等决议在排除被担保股东表决权的情况下，已由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字或盖章的主体符合公司章程规定；
4.由于受实际控制人支配的股东不得参与公司为实际控制人所作担保的表决，故债权人应证明已审查相关决议排除了受实际控制人控制的股东的表决权；
5.证明已通过公开信息查询、印证公司提供的相关信息与工商部门登记备案的信息相符，若不相符，公司已出具书面说明函和相应的证明文件进行确认，避免因公司股东“内外有别”，债权人未进行合理审查导致担保合同效力受到影响。
在“对外担保”的情形下，债权人要证明自己系“善意”，应至少满足以下条件：
1. 证明已获得并审查公司提供的公司章程；
2. 证明已获得并审查公司提供的股东（大）会或董事会同意担保的决议；
3.证明已审查该等决议已经公司章程规定的股东或董事签名或盖章，且同意决议的相关主体符合章程规定；
4.证明已通过公开信息查询、印证公司提供的相关信息与工商部门登记备案的信息相符，若不相符，公司已出具书面说明函和相应的证明文件进行确认，避免因公司股东或董事“内外有别”，债权人未进行合理审查导致担保合同效力受到影响。
笔者注意到，实际上在对内担保和对外担保中，债权人需要审查的文件和内容几乎是相同的，只是对内担保审查的是股东（大）会决议，而对外担保审查的是股东（大）会决议或董事会决议。对于决议的签字或盖章主体均要求必须符合章程的规定，只不过在对内担保的情况下，决议须由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，而对外担保的情况下，决议人数应符合章程的规定。笔者发现，在对外担保的情况下，九民纪要规定“决议人数符合章程规定”只考虑了董事会决议的情形，忽略了股东（大）会决议的情形，若公司章程规定对外担保的决策机关是股东（大）会，则该决议应由章程规定的所持一定表决权的股东同意，即与表决权有关，与人数无关。另外应注意，九民纪要明确债权人的审查义务限于“形式审查”，只要求尽到必要的注意义务即可，除非公司能够证明担保合同订立时债权人明知决议系伪造或变造的，即“非善意”。
（三）无须机关决议的例外情况
纪要原文：存在下列情形的，即便债权人知道或者应当知道没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，合同有效：
（1）公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构；
（2）公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；
（3）公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系；
（4）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。
第（1）种情形，由于公司本身以提供担保为业，因此无需提供对外担保的相关担保决议；对于第（2）、（3）、（4）种情形，是否需要决议笔者认为有待商榷，无须决议的规定似乎背离了九民纪要关于防止随意担保以保护公司及中小股东利益的初衷。第（2）种情形下，若担保人和被担保人均受同一实际控制人控制，相当于关联担保，若不审查相关决议，极可损害公司及其他股东的利益；第（3）种情形，若公司和主债务人存在受同一实际控制人控制的关联关系，同样可能发生第（2）种情况所述风险；第（4）种情形，若该等持有公司2/3以上有表决权的股东本身就是应回避表决的股东，则构成无权担保。故笔者假设，若此处改为：“担保合同系全体股东签字同意”可能会更为妥当。
（四）越权担保的民事责任
纪要原文：依据前述3条规定，担保合同有效，债权人请求公司承担担保责任的，人民法院依法予以支持；担保合同无效，债权人请求公司承担担保责任的，人民法院不予支持，但可以按照担保法及有关司法解释关于担保无效的规定处理。公司举证证明债权人明知法定代表人超越权限或者机关决议系伪造或者变造，债权人请求公司承担合同无效后的民事责任的，人民法院不予支持。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。 笔者发现，依照《担保法》司法解释的规定，担保合同无效的情况下，无论债权人有无过错，担保人均应承担一定责任，而非全部不予支持。九民纪要的上述规定显然与《担保法》司法解释发生了矛盾，到底是不支持还是支持部分？这将可能成为今后实务中新的困惑，故笔者认为应将 “人民法院不予支持”这句话删除。
（五）权利救济
纪要原文：法定代表人的越权担保行为给公司造成损失，公司请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。公司没有提起诉讼，股东依据《公司法》第151条的规定请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。
（六）上市公司为他人提供担保
纪要原文：债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同，人民法院应当认定有效。
（七）债务加入准用担保规则
纪要原文：法定代表人以公司名义与债务人约定加入债务并通知债权人或者向债权人表示愿意加入债务，该约定的效力问题，参照本纪要关于公司为他人提供担保的有关规则处理。
（公司纠纷案件审理专题研究未完待续，敬请期待下一期）
