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公职人员私设“小金库”不全是贪污

小金库普遍存在机关、企事业单位、社会团体,是一种违反财经规范的“账外账”。每个单位总有一些基于单位小集体利益的支出,没办法摆在台面,个人掏这个钱,领导也拿不起;单位掏这个钱,账目审计上过不了。领导们之所以热衷截流账外账、小金库,为的就是花单位的钱办单位小团体的事。比如,出去聚餐、来回接待、出钱购置办公室名贵花卉等等。

这些账外资金往往原本来源于单位,辗转改头换面后仍能体现单位利益,只不过单位运用不受相关机关监管、既可以自由使用,还可以逃税。

钱款还在小金库,未支出的部分不是贪污

刑法理论上一般认为,只要钱款已经出了单位的对公账户,在单位财务上已经体现不出单位还有这些钱了,就已经导致公款脱离了单位失控,从而贪污犯罪已经既遂。

但司法实践并没有如此认定。实践中,司法机关还是会认为,即便公款已经从公账上消失了,体现不出来了,但小金库的钱还是在单位领导的控制下,而且还是有可能用在单位事务上的。如果最终还是用在公事上,就不能说已经被单位领导据为己有了,不能说贪污已经既遂了。要根据公款最终的用途认定是否贪污。

例如,面对普遍存在的“小金库”,最高法在《刑事审判参考》第385号指导案例《鞠胤文挪用公款、受贿案——因挪用公款索取、收受贿赂或者行贿构成犯罪的,是择一重处还是两罪并罚》、第1142号指导案例《王雪龙挪用公款、贪污案——如何认定“小金库”性质公司及公务性支出能否从贪污数额中扣除》中的态度一致:“从本质来讲,单位'小金库’中的资金仍属于单位财产”,单纯将公款套至小金库的行为是违反财经纪律的行为;只有将小金库的公款进一步使用,用于个人的行为构成贪污犯罪,用于单位的行为则不构成贪污犯罪。这是因为公款进入小金库后并没有脱离单位控制,小金库中的钱款仍能被单位使用,只有查实排他性的用于个人,才能认为公款脱离单位占有,构成贪污或职务侵占犯罪。

根据小金库钱款最终用途,可能涉及违纪和犯罪

如果小金库中的钱款用于公务开支了,那么只是构成违反工作纪律(之前构成违反财经纪律,但后来纪律处分条例已经不再规定财经纪律,而是有更宽泛的工作纪律兜底条款来认定该类违纪)。

如果小金库的钱用在领导个人及家庭支出了,那么构成贪污罪。

如果小金库的钱用来部门滥发津补贴了,要是发放的数额超过十万元,就已经构成了私分国有资产罪。

如果小金库的钱被单位吃喝了、违规接待了,那么,钱用在什么方面,就按照什么违纪问题处理。比如,用来单位吃喝了,就按照违反中央八项规定精神大吃大喝处理等。

可见,钱到了小金库,还处于一个尚未定型定性的状态。如何使用才是认定违纪违法的关键所在。

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