本文节选自罗杰·伯科威茨：《科学的馈赠——现代法律是如何演变为实在法的？》，田夫、徐丽丽译，法律出版社2011年版，第183-187页。
民族精神(Volksgeist)
与法律的社会性存在
文 | 罗杰·伯科威茨
译 | 田夫 徐丽丽
萨维尼是法典化的一位坚定的反对者，这是法律史上的一个众所周知的事实。萨维尼在《使命》中反对法典化值得向往的主张容易被误解为是很简单的。英国法学家和科学家培根提出，应当在具有发达的法律洞见的时代编制法典。[1]不幸的是，萨维尼痛惜道：“德国在整个十八世纪非常缺乏伟大的法学家。”[2]尽管德国有很多勤奋的法律家（lawyers），但少有以具备卓越的法律洞见所必须的哲学意识闻名者。相反，十八世纪和十九世纪初期的法学家被一种平淡无奇的哲学精神所困扰。鉴于法律思想的贫瘠状态，萨维尼认为法典化所具有的不容否认的优势——即遍及德国的法律确定性和统一性——超出了德国法学家的能力。他总结道：“事实上，我们不具备制定一部良好的法典所需要的条件。”[3]
尽管拥有法典化最重要的反对者这一声誉，但萨维尼事实上并不是完全排斥法典化。相反，他是在对蒂堡和自《普鲁士一般邦法》以来的法典化的其他倡议者所支持的下述信念提出质疑，即“所有的法（Recht）都来自于制定法”。[4]与这种“统治性意见”相对，萨维尼主张法（Recht）并非源自立法者意志，而是源于民族精神——即某一民族或国家的精神。
法律源于民族精神这一观念表达了萨维尼法学的核心思想：法律渊源存在于某一国家的历史性精神之中，而非存在于由立法者所预设的可以理性推导的法律之中。国家这个概念包括了被像社会契约之类的抽象概念所联合起来的公民，而德文词Volk——它与英文词“folk”很像，两者具有相同的词根——则表明一群男人和女人作为一个民族联合在一起；民族（Volk）是由其内在关联、其精神、其共同意识所联合起来的。[5]无论萨维尼是谈论民族精神、民族的共同意识（Volksbewuβtsein）还是最有益且最一致地谈论民族的共同确信时，这些观念都指向了某一国族内在而必需的、起联合作用的“精神性存在”。[6]
弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼
正如萨维尼通过法律与语言的类比所展示的那样，民族精神以这种本质上的必然性为特征。他主张，语言的产生“独立于一切偶然与个人的自由意志”。我们没有决定学习我们的母语；然而，每一个有确定语言的民族或国家的所有成员都是从“对一切个人都起作用的民族精神的某种活动中”逐渐掌握他们的语言的。[7]个人没有任意选择他们的词汇和语言；同样，某一民族的个体成员也没有选择他们的法律。正如每个民族都有自己的语言一样，它也有自己的政制和法律。萨维尼写道，一个“不容否认的事实是”：不论人们在何时、何地意识到了一个法律问题（a legal question）或一个关于法律的问题（a problem of law），“针对这个问题的法律规则都早已存在，因此，现在要去第一次发现这些规则，既是不必要的，也是不可能的。”[8]当一个人审视国家与民族真实的历史时，该民族的法律总是已经存在于那里：“市民法业已具备了一种适合于该民族的确定的品格。”[9]换言之，法律与国家一起无意识地进化着；它是国家的法律意识的前提，并先于后者。
从某个层面上讲，萨维尼有关法律不是源于一种意志性预设（制定法）而是源于民族精神的主张是一种法律家对实在法之渊源所持的主张。一个想认识法律的法律家或法学家不能仅仅依靠立法者所公布的成文法。由于实在法的原初性渊源存在于民族精神之中，所以一切有关实在法的真正而有意义的知识都要求一种对民族精神的参与。理解实在法这种认识论的要求需要对某一民族的精神生活有所洞察。
但从另一个层面上讲，所有的实在法都源于民族精神这样一种主张并不只是一种关于法律渊源的主张，而且还是关于什么是法（Recht）这个哲学问题的主张。[10]萨维尼的主张不只是一种方法论上的革新。它涉及到了法律的性质。[11]对萨维尼而言，法（Recht）并不是某种人类命令所能制造或给定的事物。它也不是能在法典中认识并确立的理性的产物。换言之，法（Recht）不是一个确定的事物，只是一种永远处于生成状态的生机勃勃的、不断变化的意识。
法（Recht）植根于某一民族的历史之中；因此，从一种重要的意义上讲，法律并不存在。这正是萨维尼写作“法（Recht）并无独立的存在，相反，在某种特定的立场看来，法的本质就是人的生活本身”时所主张的。[12]这是一种有关法律本质的主张。不是存在于其自身之中，“法（Recht）存在于共同的民族精神之中，因而也就存在于总体意志（Gesammtwille）之中，在这一方面，这种意志也是每一个个体的意志。”[13]法律不能从民族的法律意识（民族法）中分离出来。法律的存在与法律这个事物（Law`s existence and its being）都处于生活之中。反过来，人的生活又处于民族精神的历史性存在之中。
法律不能脱离生活而存在这一主张已被称为“（萨维尼）新教义永恒的内在核心”。[14]它意味着法（Recht）不能与其发展所发生的社会和历史场域相分离。与斯瓦雷茨和蒂堡有关法律是立法智慧的产物这一信念相对，萨维尼主张所有的法（Recht）都首先以习惯法（Gewohnheitsrecht）的形式而存在。[15]耶林这样描述萨维尼的理论，法（Rechte）“不是被创制的，而是演变而成的，像语言和习惯一样，它们从民族生活和思维生活的最深处发展而来，不受计划和意识的影响，所以法律的原初性渊源不是立法，而是习惯法。”[16]
通过将法律置于民族精神之中，萨维尼就能在将法律化约成实在法（制定法）这种作法与某种普遍性的法（Recht）这一理性主义假定之间穿针引线。由于法（Recht）存在于历史之中，那么，至少在原则上，它是实际存在的，并且是可以从经验上加以认识的。但是，由于法（Recht）在本质上源于民族之中，它就既不是专断性的，也不是意志性的。作为民族的一种属性，民族法是必然而真实的。
注释
[1] Friedrich Carl von Savigny, 'Vom Beruf Unsrer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft,' in Politik und Neuere Legislation, ed. Hidetake Akamatsu and Joachim Rückert(Frankfurt am Main: Vittorio Klostermann,2000), 238 [45].Bracketed page numbers refer to the 1814 edition of Savigny's essay.
[2] Ibid.,240[48].“非常不幸的是，德国在整个十八世纪非常缺乏伟大的法学家。”
[3] Ibid.,241[50].
[4] Ibid.,218[6].
[5] See Christoph Mährlein, Volksgeist und Recht (Würzburg: Königshausen & Neumann, 2000), 20.
[6] Wolf, Grosse Rechtsdenker der Deutschen Geistesgeschichte, 493.
[7] Friedrich Karl von Savigny, System des Heutigen Römischen Rechts, reprint of the Berlin 1840 ed. (Aalen: Scientia Verlag, 1981),vol. 1, 15.
[8] Ibid., vol: 1, 14. See Savigny, 'Vom Beruf Unsrer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft,' 219 [8].
[9] Savigny, 'Vom Beruf Unsrer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft,' 219 [8].
[10] “所有的实在法最初都是民族法。”Savigny, System des Heutigen Römischen Rechts, vol. 1, 50.
[11] “这不仅仅是一种单纯的方法上的改变，而且还是一种新的生存意识，一种被改变的对于法的形而上学的基本态度，它是“历史学派”的特征。”See Wolf, Grosse Rechtsdenker der Deutschen Geistesgeschichte, 491.
[12] “法并无独立的存在，毋宁说，在某种特定的立场看来，法的本质就是人的生活本身。”Savigny, 'Vom Beruf Unsrer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft,' 230 [30].
[13] “法存在于共同的民族精神中，因此也就存在于总体意志中，在这一方面，这种总体意志也就是每个个人的意志。”Savigny, System des Heutigen Römischen Rechts, vol. 1, 24.
[14] Otto Gierke, Die Historische Rechtsschule und die Germanisten (Berlin: Gustav Schade, 1903), 7.
[15] Savigny, 'Vom Beruf Unsrer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft,' 222 [13].
[16] Jhering, 'Friedrich Karl von Savigny,' 364-365.
如您观文后有所感悟
联系客服
