只收取正常的场所和服务费用的经营行为，不构成开设赌场罪

来源：中国检察网

裁判要旨

行为人雇人帮忙开设麻将馆，其经营时间、收取台费的方式一直固定，顾客的输赢与其无关，收费方式与开设赌场罪所规定的抽头渔利方式不同，获取的只是一般性的经营收入，其行为符合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条的规定，属于只收取正常的场所和服务费用的经营行为，不构成开设赌场罪。

案例索引枣检公诉刑不诉(2016)7号

基本案情

2011年11月12日，凡某某在枣阳市北城财富广场租赁房屋开设麻将馆，提供3台麻将机供顾客打麻将，由张某某按每桌30-40元收取固定台费，至2013年4月27日共收取营业款79195元，扣除经营支出后二人平分。2013年4月28日凡某某另聘万某某在该麻将馆参与经营，按每桌30-60元收取固定台费，从2015年5月3日起按每人20元收取台费。2015年8月，凡某某在该麻将馆旁另租一间门面，添置3台麻将机，至8月19日被查封时共收取营业款163075元，扣除经营支出后二人平分。凡某某共分得100388元，（月均2230元）。

检察院认为

本院认为，凡某某自2011年11月至2015年8月雇人帮忙开设麻将馆，其经营时间、收取台费的方式一直固定，顾客的输赢与其无关，收费方式与开设赌场罪所规定的抽头渔利方式不同，获取的只是一般性的经营收入，其行为符合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条的规定，属于只收取正常的场所和服务费用的经营行为，不构成开设赌场罪。到该麻将馆内娱乐的顾客为附近居民，并无邀约，所打牌面较小，系群众的不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的正常娱乐活动。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条第（一）项和第一百七十三条第一款的规定，决定对凡某某不起诉。

评析

两高2005年《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称“2005年《赌博罪解释》”）第9条规定：“不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。”两高一部2020年《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》（下称“2020年《跨境赌博意见》”）第2部分第1条规定：“以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的'开设赌场’……。”浙江省公检法2020年《关于办理跨境赌博相关刑事案件若干问题的纪要（试行）》（下称“2020年《浙江跨境赌博纪要》”）第39条规定：“不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。”所谓“以营利为目的”，是指行为人期望获得高于一般成本的金钱收益，反映在开设赌场案件中则表现为所收取的场所或服务费用超过正常标准范围。虽然我国《刑法》在关于开设赌场罪的条文中并未明确表述“以营利为目的”，但根据历史沿革解释和体系性解释原理，开设赌场罪与赌博罪一样均须以营利为目的。对此，理论界通说及司法实务主流观点（包括最高院第105、106号指导案例）均持该观点。因此，无论是赌博活动，还是类“开设赌场”活动，只要行为人不以营利为目的，而是只进行带有少量财物输赢的娱乐活动或者提供棋牌室等娱乐场所并只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，既不应以赌博罪论处，也不应以开设赌场罪论处。对此，司法实践中有大量的不起诉案例或免于刑事处罚判例。

转自：无罪网