一、案情简介
2012年3月4日，被告人甲在XX市XX银行信用卡中心申领一张卡号为XXXXXXXXXXX的额度为人民币15万元的信用卡，后用于其生意经营。2015年6月被告人甲资金链断裂，为维持日常运营和偿还债务，被告人甲将房产车辆抵押、举借民间借款并使用该信用卡透支人民币18万余元。2015年9月11日，发卡银行开始对甲进行催收，2015年12月被告人甲与银行负责人员约定每月最低还款6800元。2015年12月23日被告人甲想透支信用卡内还款6800元后再未还款。2016年1月份被告人甲再次找到银行负责人员约定3月份还款，但被告人甲未能再还款。2016年3月开始，发卡银行委托XXX律师事务所对被告人甲进行催收。截止2016年3月12日，该卡透支本金人民币188068.68元。
2016年4月15日，XXX律师事务所工作人员通知被告人甲来所协商，并当场告知已经报案，被告人甲仍在现场等待公安机关抓捕。同日，公安机关对本案刑事立案。2016年4月20日，被告人甲的亲属代为归还信用卡透支额度人民币184000元，发卡银行对余款予以减免并作出谅解。
该案在审理过程当中，被告人甲所在基层组织具函表示愿意对其进行社区矫正。
法院一审判处被告人甲犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年五个月，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。
二、主要问题
（一）如何判断行为人具有非法占有目的？
（二）如何计算恶意透支的数额？
（三）如何认定催收开始的时间？
（四）对于首次催收如何确认？
三、案例评
（一）阐读“恶意透支”的概念构成
刑法一百九十六条第一款第四项的恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定期限或者规定限额透支，并且经过发卡银行催收后仍不归还的行为。
首先，恶意透支中的“恶意”是指行为人在透支信用卡之时具有非法占有目的。需要强调的是，根据“行为与责任同时存在”的原理，构成信用卡诈骗罪“恶意透支”要件的，系指行为人在透支之时具有非法占有目的。即透支之时行为人不具有非法占有目的的，即便后来经过发卡银行催收之后未予归还，也不能够认定行为人构成信用卡诈骗罪。此外，行为人在透支之时不具有归还意思，但经发卡银行催收后予以归还的，因不符合刑法196条关于恶意透支的构成要件，同样不可以信用卡诈骗罪追究行为人的刑事责任。
其次，对于催收的理解。第一，催收的形式可以多样，既可以包括书面的催收，也可以包含口头的催收，但是口头催收的应当注意证据的收集与固定。第二，催收对象的范围限制。即催收仅仅限于对持卡人催收，对保证人或者持卡人家属催收的，不属于“催收”。
最后，持卡人的身份。张明楷老师认为恶意透支的持卡人属于身份犯，应是指合法持卡人。以虚假的身份骗领信用卡的行为人不是持卡人，因为刑法196条已经经此类型的的行为规定为独立的行为类型。
（二）关于恶意透支的法律规定
1、刑法条文
第一百九十六条：有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
全国人民代表大会常务委员会根据司法实践中遇到的情况，讨论了刑法规定的“信用卡”的含义问题，解释如下：
刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有付费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。
3、司法解释
第六条 持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。
有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”：
（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；
（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；
（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；
（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；
（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；
（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。
恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；
数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；
数额在100万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。
恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。
第七条 违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
实施前款行为，数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；数额在500万元以上的，或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失50万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。
持卡人以非法占有为目的，采用上述方式恶意透支，应当追究刑事责任的，依照刑法第一百九十六条的规定，以信用卡诈骗罪定罪处罚。
4、立案追诉标准
最高人民检察院、公安部关于印发《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的通知[公通字(2010)23号]
第五十四条[信用卡诈骗案（刑法第一百九十六条）]进行信用卡诈骗活动，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡，或者使用作废的信用卡，或者冒用他人信用卡，进行诈骗活动，数额在五千元以上的；
（二）恶意透支，数额在一万元以上的。
本条规定的“恶意透支”，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还的。
恶意透支，数额在一万元以上不满十万元的，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。
（三）对于行为人是否具有非法占有目的，应构建客观的认定标准加以综合判断
第六条 持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。
有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”：
（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；
（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；
（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；
（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；
（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；
（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。
We can say，这种限定方式实现了“主观见之于客观”原则，有助于解决主观内容认定的困难。however，困惑仍然存在，甚至在司法实践中往往难以适用。For example,《解释》第6条第2款第1项中的“明知没有还款能力”的“明知”究竟该如何界定？因为信用卡持有人的还款能力在持卡期间完全有可能处于不稳定状态，实际上很难证明行为人“明知没有还款能力的时间点”和“还款能力的限度”。Obviously，认定“明知”要在案件中结合当事人办卡情况、用卡情况进行综合分析。综合考虑的因素主要包括以下几个方面：
1、行为人申领信用卡时有无虚构事实，隐瞒真相的行为。
2、透支款项的方式或用途。
3、透支款项时持卡人的偿还能力及还款行为。
（四）恶意透支数额的认定，应采用行为人透支的本金数额减去行为人已归还钱款数额的方法计算，不考虑行为人透支产生的利息账单、 滞纳金账单及其他资费账单
《解释》规定，恶意透支的数额，是指在上述规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。由此可以看出，恶意透支不归还包括两种情形：一是全部不予归还，二是部分归还。问题在于，部分归还如何认定恶意透支的数额？可以认为，如果持卡人在银行两次催收后未超过3个月的时间内归还了部分透支款，则该部分透支款应在恶意透支的数额内扣除。也就是说计算恶意透支的数额是要看剩余尚未归还的数额。“持卡人归还部分欠款的，催收目的部分实现，故而对归还部分金额的催收效力终止,但对尚未归还部分的催收目的并未现，催收继续有效。”【陆红源、叶菊芬：《持卡人部分还款对银行催收效力的影响》，载《人民司法》2012年第16期】
实践之中也有此操作，比如北京市朝阳区人民检察院与朝阳分局、朝阳法院联合出台的《关于办理信用卡诈骗案件法律适用意见》，明确了恶意透支型信用卡诈骗恶意透支数额的认定，应采用行为人透支的本金数额减去行为人已归还钱款数额的方法计算，不考虑行为人透支产生的利息账单、滞纳金账单及其他资费账单。
（五）催收开始的时间
《解释》规定了两次催收后3个月的还款宽限期。而还款宽限期的起算，首先要确定第一次有效的催收。如果持卡人只有一笔透支不还款行为，则发卡银行的在还款期之后的首次催收即为第一次有效催收；如果发卡银行对多次透支的持卡人的每一笔的透支款都有催收行为，那么持卡人最后一笔透支的还款期之后，发卡银行针对持卡人全部透支款的首次催收为第一次有效的催收。此后如因持卡人少量还款造成透支本金减少的，也不影响催收的效力。三个月的还款宽限期则从第二次催收时起算，此后银行虽有权对持卡人继续催收，但已不影响3个月宽限期的计算。【参见樊辅东：《恶意透支型信用卡诈骗罪中“催收”问题研究》，载《河北法学》2012年第3期】
需要补充说明的是如何确认催收的起算日期。除公告送达外，在能够证明催收有效的情况下，电话催收、手机短信催收、当面催收、公证催收等以催收日为起算日；邮政信函催收的，以邮戳日为起算日；公告送达的，以公告期限届满日为起算日。
结语
“预防犯罪比惩罚犯罪更为高明，这乃是一切优秀立法的主要目的。”
——切萨雷·贝卡利亚
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