谈“数事并罚”的确定及法律适用

 高小超

在行政执法过程中，经常会遇到行政相对人的行为同时违反多项法律规范的情况，而相关法律法规往往没有就这种情况下如何适用法律作出明确的规定。对这一问题的处理，在具体实践中也是仁者见仁、智者见智，特别是“并罚”与“单处”的把握及法律适用，已经成为行政执法领域比较复杂的问题。笔者结合工作实践，就“数事并罚”的确定及法律适用问题谈几点意见。

一、“数事并罚”的特点及确定

根据执法实践，“数事并罚”是指行政相对人实施了数项违法行为，由同一行政机关分别予以处罚并合并执行的行政处罚行为。其特点：一是行政相对人实施了数项行政违法行为，而不是单个行政违法行为；二是数项行政违法行为属于同一行政机关管辖，即不论地域管辖上，还是职权划分上，这些违法行为都应当由同一行政执法机关进行处罚。如果没有发现行政相对人存在多项行政违法行为，或者这些违法行为由不同的行政机关管辖，就不存在“数事并罚”情形。

确定是否属于“数事并罚”，首先应当认定行政相对人的行为是单项的违法行为还是多项的违法行为，也就是要区分出是“数事”还是“一事”。有关专家指出：区分的标准是法律是否对某些行为设定了单独的行政处罚，如果设立了单项的行政处罚，则是独立的违法行为，即“一事”；数个单项的违法行为就是多项违法行为，即“多事”。例如：最常见的制售假冒伪劣商品的行为，行政相对人在同一商品上同时假冒他人注册商标，冒用他人的厂名、厂址，仿冒知名商品的名称、包装、装潢，即当事人同时实施了商标侵权行为、冒用他人厂名厂址行为、仿冒行为，因为《商标法》、《产品质量法》、《反不正当竞争法》对这三项行为分别有罚则，按照《反不正当竞争法》的规定，应分别按照的有关规定进行处罚。这时，行政相对人构成三项违法行为，对其应进行“数事并罚”。而但就仿冒行为而言，不论是仿冒名称、仿冒包装、还是仿冒装潢，不论是仿冒名称、包装、装潢中的一项，还是多项，《反不正当竞争法》规定的罚则都是一样的，所以这些行为属于单项行为，对当事人只能按“一事”进行处罚。

以上认定标准没有明确的法律依据，但无疑是符合法律精神的，也是合情合理、正确可行的。除上述标准外，笔者认为，要区分“数事”和“一事”，还要把握事件之间是否存在并列关系、有无包含和被包含的关系。如果不是并列关系，或者有包含和被包含的关系，则是“一事”；否则应认定为“多事”。例如：当事人无照经营，同时对外签订合同，这时当事人的行为同时违反了市场主体登记管理和合同监督管理两方面的法律规范，并且都有单独的罚则。但因为“经营”是个大的概念，包含了“签订合同”这一具体交易形式，所以不能认定当事人实施了“无照经营”和“虚构合同主体”两个违法行为，对当事人的行为只能按“无照经营”进行定性处罚。

二、“数事并罚”的法律适用

实施“数事并罚”，不可避免地要处理好法律竞合问题，关键是要区分出“单处”和“并处”情形。当事人的一个违法行为违反了多个法律规范或者当事人的多个违法行为同时存在时，我们就会遇到这个问题。

当行政相对人的一个违法行为违反了多个法律规范时，就发生法律规定竞合的问题，各项法律规范的规定都很明确，竞合现象很明显，我们可把这种情况叫做直观的法律竞合。直观的法律竞合处理的原则是：法律有转致适用规定的，按照法律规定办理；否则，按照“上位法优于下位法”、“特别法优于一般法”、“新法优于旧法”的原则办理。例如：在广告中对产品质量作虚假宣传，欺骗和误导消费者的行为，《产品质量法》第五十九条明确规定，这种行为依照《广告法》的规定追究法律责任，所以应当按照法律的规定直接适用《广告法》对这一行为进行定性处罚。再如：擅自经营危险化学品的行为，既违反了《无证无照经营查处办法》的规定，又违反了《危险化学品安全管理条例》的规定，相比之下《危险化学品安全管理条例》属于特别法，应当按照《危险化学品安全管理条例》的有关规定进行处罚，《无证无照经营查处办法》对此种情况下的法律适用也有明确规定。需要注意的是，按照《立法法》的规定，上位法优于下位法是绝对的。按照《立法法》第八十三条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”只有上位法没有规定，平行的法律、法规、规章之间规定不一致时，才适用特别法优于一般法、新法优于旧法的规定。例如：当事人擅自改变企业名称的行为，《公司登记管理条例》和《企业名称登记管理规定》都有规定，《公司登记管理条例》是上位法，只能按照《公司登记管理条例》的规定进行处罚，而不能认为《企业名称登记管理规定》是特别法，而适用《企业名称登记管理规定》的规定。

当行政相对人的多个违法行为同时存在时，由于多个并列的违法行为，往往可以通称为一个大的违法行为，所以就会出现“并处”还是“择一重法而处罚”的问题，我们可以把这种情况叫做意想的法律竞合。意想的法律竞合，实质上不存在竞合问题，而是混淆了“多事”和“一事”的界限，处理的原则是：区分出多个违法行为，进行“并处”，而不是择一重法而“单处”。如同一主体，既发布虚假广告，又存在特种设备违法行为，就属于违法行为聚合，应当并处，也就是“数事并罚”。

三、“数事并罚”的例外规定

实务中，本来应当“数事并罚”的案件，如果法律有明确的转致适用规定，应当遵照执行；司法解释有明确规定的，应当参照执行。如如前所述制售假冒伪劣商品的行为，行政相对人在同一商品上假冒他人注册商标，同时商品质量也不合格，如何适用法律呢？参照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕10号）第十条规定：“实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”司法解释实质采用了“择一重处”原则，因此这类案件应当按照《商标法》进行处罚。

需要注意的是，有人认为司法解释规范的是司法活动，行政机关不当遵照执行。咋一看，这一观点无疑是正确的，行政机关的确不能依据司法解释来作出行政处罚。但是，在实务中，司法机关往往是判断行政行为是否合法有效的权威机关，参照司法解释作出行政处罚决定有利于和司法机关的沟通，也有利于获得司法机关理解与认可。因此，在行政法律制度没有明确规定的情况下，参照司法解释来适用法律无疑是一种不错是选择。

另外需要注意，刑罚上有关原则在行政处罚时并不适用，例如：重刑吸收轻刑原则，因为刑罚有它的特殊性，有时进行并处没有实际意义，所以要吸收。如：某人因犯抢劫罪被判无期徒刑，又因犯盗窃罪被判三年有期徒刑，这时无期徒刑加三年有期徒刑就失去了意义，无期徒刑就可以吸收有期徒刑。而行政处罚，不论是人身罚、财产罚还是资格罚，一般都是能并处的，我们应当严格按照法律的规定做出处罚决定，而不应当随意参照刑罚的规定，当法律法规有明确的处罚规定时，当事人的某些违法行为也不应当享有免于处罚的“待遇”。