法院无权质疑或干涉仲裁员就仲裁程序的灵活性行使其自由裁量权和案件管理权（香港案例）

原创 张振安 临时仲裁ADA 2023-08-02 07:18 发表于江苏

案例概要

2023年1月，香港法院对一件由LCIA作出裁决的案件批准了承认与执行。法院接受了被申请人对于延迟申请的解释，即从 2023 年 2 月 13 日向其送达强制执行令到 2023 年 2 月 27 日 14 天期限届满这段时间内，答辩人很难向其在香港的律师发出完整的指示，提供支持其申请撤销强制执行令的证据。考虑到时间差、语言问题，以及在提出撤销申请之前需要证实申请理由，答辩人或其律师无法立即采取行动并非不合理。因为当时的新冠疫情，仲裁员将之前约定的“半远程”的仲裁方式改成“全远程”，法院认为其无权质疑或干涉仲裁员就仲裁程序的灵活性行使其自由裁量权和案件管理权。

案件背景

2023年1月，香港法院对一件由LCIA作出裁决的案件批准了承认与执行。按照法律规定，被申请人有权在该承认与执行命令送达的14天内提出申请撤销承认与执行，因此在这14天的期间内，承认与执行的许可并不会生效。

然后，该许可直到同年2月13日才送达到位于俄罗斯的被申请人，根据法律规定，2月27日前，被申请人有权申请撤销。而直到3月7日，被告人才正式向法院提出申请撤销承认与执行的许可。

对于为何在14天期限之后才申请，被申请人表示是由于：（1）送达的时间延迟；（2）俄罗斯面临的前所未有的地缘政治的困境；（3）身为一家在香港没有分支机构的俄罗斯公司在香港寻求法律服务的困难。并希望法院能够延长14天的期限，接受被申请人的申请。

对于提出申请撤销承认与执行的法律依据，被申请人表示这是因为在仲裁过程中的程序错误：申请人与被申请人在仲裁初期约定好通过“半远程”的方式进行仲裁——仲裁员在伦敦，当事人（包括各自的事实证人和专家证人）一起在莫斯科进行审理。但是仲裁员却在未得到被申请人许可的情况下，将仲裁方式改成了“全远程”模式——仲裁员在伦敦，申请人和被申请人（包括各自的事实证人和专家证人）各自在各自所在地进行远程审理。被申请人认为，这样的“全远程”审理方式侵害了自己举证、质证、提出主张的效果，自己没能对对方的事实证人进行仔细质证，最重要的是，这违背了当事人之间的约定。

（附：案件时间线）

法院认定

第一，关于是否要延长期限的问题。

法院首先阐释了在考虑是否要延长期限的两个原则和具体因素。两个原则是指：

promoting the enforcement of time limits for the expeditious dispatch of litigation in the public interest, and the recognition that a plaintiff should not ordinarily be denied adjudication of his claim on the merits because of a procedural default, unless the default causes prejudice to his opponent which cannot be compensated by costs. 

并且，在决定是否应延长时间时，要考虑所有有关事项并考虑案件的全面公正性，避免采用僵硬的机械方法。

具体的因素又包括：

延迟时间的长短、允许时限到期的一方当事人在当时情况下的行为是否合理、被申请人是否促成了延迟、被申请人是否会因延迟而遭受无法弥补的损害、申请的力度、对仲裁进展的任何影响，以及“从最广泛的意义上讲，剥夺申请人对申请做出裁定的机会是否对申请人不公平”。

并且，不应该强调某些因素的重要性，而将其他因素（包括案件的是非曲直）置于次要地位。所有因素都应以宽泛、不受限制的方式加以考虑。

再综合本案的具体情况来看，法院接受了被申请人对于延迟申请的解释，即从 2023 年 2 月 13 日向其送达强制执行令到 2023 年 2 月 27 日 14 天期限届满这段时间内，答辩人很难向其在香港的律师发出完整的指示，提供支持其申请撤销强制执行令的证据。考虑到时间差、语言问题，以及在提出撤销申请之前需要证实申请理由，答辩人或其律师无法立即采取行动并非不合理。

第二，关于原仲裁程序是否侵害了被申请人权利的问题。

法院查明，仲裁员之所以将之前约定的“半远程”的仲裁方式改成“全远程”，是因为当时的新冠疫情导致的。因此面临的选择只有进一步推迟开庭或者进行“全远程”审理。在权衡了各方利益并且考虑到未来仍具有不确定因素之后，仲裁员根据《LCIA仲裁规则》第14条以及《1996年仲裁法》第33条的规定，依照职权确定了“全远程”的审理方式，认为这是在当前情况下最合适、最公平、最有效率的妥协。

法院秉持的原则是：法院无权质疑或干涉仲裁员就仲裁程序的灵活性行使其自由裁量权和案件管理权。

首先，在双方当事人无法达成一致的情况下，仲裁员有权变更审理方式。由于在本案中，到底应该推迟开庭还是进行“全远程”审理当事人达不成一致，这时就应当由仲裁员来作出决断——根据《1996年仲裁法》第33（1）条和《LCIA仲裁规则》第 14.1 和 14.2 条，这实际上是仲裁员的职责。

“to adopt procedures suitable to the circumstances of the particular case, avoiding unnecessary delay or expense, so as to provide a fair means for the resolution of the matters falling to be determined”.

仲裁庭在进行仲裁方面享有广泛的自由裁量权和权力，《1996年仲裁法》和《LCIA仲裁规则》中并没有任何规定在当事人不能就仲裁程序达成一致时仲裁庭的职权会受到限制。否则，每当当事人无法达成一致意见时，仲裁就会受到不必要的拖延和阻碍，而仲裁的整个目的和目标就是由仲裁庭解决当事人之间的争议。

其次，仲裁员在本案中做出的变更是公平、公正的，没有侵害被申请人的利益。因为在远程审理中，被申请人所谓的不便和风险，对于申请人也同样存在。

“Nor is there any basis to claim that in reaching her decision on the form of the hearing, the arbitrator had failed to act fairly and impartially. If there was any inconvenience as a result of the virtual hearing being conducted in the way it was, such inconvenience was suffered by both parties, and each party was subjected to the same risks and difficulties.”

最后，法院指出远程审理无论在仲裁还是诉讼中都已是常用手段。在任何具体案件中，允许事实证人远程出庭作证是否适当、交叉质证的效力是否可能或已经受到损害、是否需要或已经采取适当措施确保程序的安全，这些都是由仲裁庭在案件中考虑和最终决定的事项。本案仲裁员在决定开庭时间和形式时，充分考虑了全球大流行病造成的困难和延误，考虑了面对不断变化的形势和不断变化的卫生条例和旅行限制，迅速解决仲裁问题而不再推迟的必要性。并且，在远程审理过程中，各方当事人也从未提出遇到任何干扰或困难。

无论如何，正如申请人所强调的，仲裁员是根据合同和当时的文件、文件的解释以及提出的法律问题依法作出裁决的。仲裁员指出，当事实证人的证据与当时的文件不一致时，她倾向于当时文件的证据。

因此被申请人的撤销申请被驳回。

总结与评析

第一，作为裁决承认与执行的被申请方，一定要在14天期限内尽快提交撤销申请，否则法院很大可能会拒绝你的超期限申请。

第二，香港法院非常尊重仲裁庭的自主裁量权和灵活变更，所以如果对某些程序根本抵触的话，建议在仲裁前就达成一致，以免承受仲裁员的变更风险。这对一些与位于局势不稳定、传染病肆虐的国家当事人产生法律关系的当事人尤为重要。

l  知识链接

1. Factual Witness/ Expert Witness 事实证人与专家证人

A fact witness is a person with knowledge about what happened in a particular case, who testifies in the case about what happened or what the facts are. Fact witness testimony consists of the recitation of facts and/or events as opposed to an expert witness, whose testimony consists of the presentation of an opinion, a diagnosis, etc.[1]

An expert witness is a person with extensive experience or knowledge in a specific field or discipline beyond that expected from a layperson. The expert witness’s duty is to apply their expertise to give a professional opinion to the tribunal or court on particular matters in dispute. [2]

国际商事仲裁中的证人一般可分为对事实问题独立发表意见的“事实证人”（Factual witness）和对专业问题独立发表意见的“专家证人”（Expert witness）两类。由于事实证人发表的口头证据是案件文书证据的重要补充，因此其作为己方仲裁的根本基础，是不能被轻易打破的。实践中，英美法为主的国际商事仲裁非常重视证人的交叉盘问，每一名证人都要在庭审中经历“主盘问”、“交叉盘问”和“再盘问”至少三个阶段，特别是在交叉盘问的过程中，对方律师还会竭尽所能丑化证人并为其挖坑，通过包括道德打击或是试图激怒证人而使其被迫放弃作证等方式，从而击破我方证人陈述的基本事实，起到引起仲裁庭质疑的目的。由于事实证人在确定后一般不允许再进行更换，因此出于降低案件风险的角度考虑，并非所有了解案件事实的证人都需要出庭作证，甚至有时还需要结合证人的个人能力适时调整仲裁策略。由此可见，事实证人的庭审发挥将对案件的胜诉与否起到关键性作用，挑选合适的事实证人作为国际商事仲裁中的一门学问，也是庭前所需准备的一项重要工作。

2. Affirmation: 确认，一种正式的陈述或声明，用以担保宣誓书（affidavit）的内容或证人的证词是真实的。在某些情况下，用这种形式来代替宣誓。

3. 国际仲裁中的证据分类和实时性（Contemporaneous）标准：

在本案的判决书中，法官提到仲裁员对于事实证人证言和实时文件材料不一致时，优先采纳了实时文件材料。

“The arbitrator pointed out that where the factual witnesses’ evidence was not consistent with the contemporaneous documents, she had preferred the evidence of the contemporaneous documents.”

在国际仲裁中，当事人可向仲裁庭提交的证据大体可分为以下四类：（1）文件材料（Document）；（2）事实证人证言；（3）专家证人证言；以及 （4）对案件标的物进行的现场检验。其中，文件材料在实践中的使用最为频繁。根据《国际律师协会国际商事仲裁取证规则》 （2010年版）中的定义，“文件材料”指的是以纸面、电子、音频、视频或其他任何方式储存或记录的文字、通讯、照片、图画、程式或数据。如以中国《民事诉讼法》为参照，则可理解为，国际仲裁中“文件材料”的范围涵括了《民事诉讼法》下的书证、视听资料和电子数据一种证据类型。

其中，能够起到固定案件事实作用的“文件材料”必须是待证事实发生当时就产生的文件。换言之，“文件材料”必须具有“实时性”（Contemporaneous）。因为该种特性，相较于事实证人在争议发生若干年后出具的书面和或口头证言，“文件材料”在国际仲裁中更容易为仲裁庭所采信。

[1] https://definitions.uslegal.com/f/fact-witness/

[2] https://www.law.cornell.edu/wex/expert_witness

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关于我们

张振安律师简介

上海市协力律师事务所高级合伙人

主要业务领域：国际贸易与海商、国际投资、建设工程、反垄断、WTO与反倾销、反补贴、金融等法律

工程技术背景，21年法律经验，100家境内外仲裁机构仲裁员，400多起国内外案件代理人，500多起国内外案件仲裁员