从一则案例看私募基金份额回购《承诺函》的效力

私募

并购

TMT

专著

杂谈

感谢艺术家代建红院长赐画

一．基本案情[1]

高贵明于2018年初购买了彼岸大道公司作为管理人发行的契约型私募基金“丰盈嘉盛3号基金”并支付了300万元投资款。根据该基金的《项目说明书》，基金受让融资方名盛公司所持有的位于广州市的价值逾3.8亿元的租金收益权；基金投资退出方式为由名盛公司在基金存续期届满时回购基金受让的租金收益权；风险控制措施包括名盛公司关联企业、实际控制人提供连带责任保证，以其位于广州市优质商业作为项目的抵押物。半年多后，高贵明委托律师向彼岸大道公司发送《律师函》，载明：高贵明了解到彼岸大道公司将丰盈嘉盛3号私募基金募集的资金在没有办理“名盛广场”第七层抵押担保的情况下，擅自将资金划给融资方，且到目前为止没有办理抵押担保手续，现融资人已经开始不按期归还利息，该基金产品风险完全失控。高贵明要求彼岸大道公司立即归还其投资本金并按照10.5%/年的利率计算利息至归还之日。此后，彼岸大道公司的业务关联方木棉公司和控股股东锦安控股公司向高贵明出具《承诺函》，载明：若2019年3月31日前项目抵押物未能落实抵押，木棉公司及锦安控股公司将于十个工作日内回购高贵明持有的剩余全部基金份额及利息。再后，涉案基金未能在上述《承诺函》规定的期限内办理相关抵押物的抵押手续，木棉公司及锦安控股公司亦未能在规定期限内回购高贵明持有的涉案基金份额，高贵明遂诉至法院要求两公司按《律师函》所述兑现承诺。

二．法院裁判

一审法院援引《证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》、资管新规的相关规定，认定案涉《承诺函》系“保本保收益承诺”，违反了私募投资基金相关的强制性规定，当属无效，因此驳回了高贵明的诉请。高贵明不服提起上诉。

二审法院经审理认为：首先，案涉《承诺函》的出具主体并非金融机构，亦非基金投资顾问机构、私募基金管理人、私募基金销售机构以及上述机构的业务人员，而是基金管理人的控股股东锦安控股公司、业务关联方木棉公司。其次，案涉《承诺函》的出具并非是为了兜售基金产品、劝诱投资人认购基金份额而作出的保本保收益承诺，也并非是在基金不能如期兑付或者兑付困难时，将本应由投资者自行承担的风险转由基金管理人或其关联方承担，而是因基金管理人在未对资金融入方资信状况尽职调查、未落实抵押担保的情况下就将募集资金贷出，也即基金管理人运用、管理受托资金存在明显过错的情况下，高贵明发函要求退回投资资金后，木棉公司、锦安控股公司向高贵明作出了案涉承诺。再次，案涉《承诺函》的内容是承诺限期对基金管理人的过错行为采取补救措施，如果补救措施未能落实，则由作出承诺的主体以“回购”的方式让高贵明退出基金。综上，案涉承诺与违反委托人风险自负原则的“保本保收益承诺”完全不同。此外，结合《承诺函》出具的目的、所使用的词句，《承诺函》约定的“回购剩余全部基金份额及利息”，应当理解为由木棉公司、锦安控股公司以“回购”方式退还高贵明对案涉基金的300万元投资，但高贵明依据丰盈嘉盛3号基金项目说明书中载明的“业绩比较基准为年化10.5%利息”，要求木棉公司、锦安控股公司按照年利率10.5%标准向其支付利息，因案涉基金合同中明确约定不保证一定盈利及最低收益，故高贵明该主张没有合同依据，法院未予支持。

二审法院最终判令木棉公司、锦安控股公司给付高贵明投资款300万元（扣除高贵明已收取的基金收益）及按同期银行贷款利率和同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（分段计算）支付利息。

三．案件启示

众所周知，对于私募基金而言，对投资者承诺“保本或保收益”历来是为监管层和基金业协会严格禁止的。然而，相关方对投资者做出回购基金份额的《承诺函》就必然会被认定为“保本或保收益”从而归为无效吗？从上述案例可知，答案是否定的。那么，怎样的回购《承诺函》才是有效的呢？我们从上述案例的二审判裁中归纳出以下四个要点：

1. 《承诺函》的出具主体。该案的二审法院认定《承诺函》有效的第一个理由，就是其出具主体并非案涉基金的管理人。不过，我们认为，单凭这一点尚不足以认定《承诺函》的效力，还需结合其它因素综合判定。因为，在司法实践中，不少法院倾向于认为基金管理人的控股股东、法定代表人、实际控制人和关联方系利益共同体，该等主体对基金投资者做出的保底/保收益承诺系为了规避法律、行政法规的监管，当属无效，如熊仁红、张建伟合同纠纷案【(2019)粤01民终16045号】等。

2. 《承诺函》的出具时间。案涉《承诺函》系基金管理人的控股股东和业务关联方在基金投资者签署基金合同并支付相关投资款项，且在基金管理人收到投资者要求回购的《律师函》之后出具，而并非在案涉基金的资金募集阶段出具，不是为了兜售基金产品、劝诱投资人认购基金份额而作出的，也就是说，该《承诺函》不可能对投资者做出购买案涉基金份额的决定产生任何实质性影响。此外，值得关注的是，二审法院在论证承诺函的效力时指出，承诺函“并非是在基金不能如期兑付或者兑付困难时，将本应由投资者自行承担的风险转由基金管理人或其关联方承担”，亦即其认为“在基金不能如期兑付或者兑付困难时”作出承诺依然属于“保本或保收益”。然而，也有一些法院认为，基金管理人之外的第三方承诺对投资人损失进行补偿，若系真实意思表示，且不存在违反法律、行政法规的强制性规定的情形，应属合法有效[2]。

3. 《承诺函》的出具起因。私募基金不同于银行储蓄存款，监管层也不止一次强调投资者应自担投资风险。因此，我们理解，如案涉基金管理人完全按照《项目说明书》和《基金合同》的约定恪尽职守，但仅因其无法控制的因素而导致基金亏损，即使该《承诺函》出具的主体和时间符合有效要件，最终还是可能会因投资者不承担投资风险而被司法机关认定为无效。然而，案涉《承诺函》出具的起因并非是案涉基金投资亏损，而是基金管理人存在未能恪尽职守的违约情形（即未能如约完成相关抵押），因此，案涉基金的亏损在一定程度上可归咎于基金管理人的过错，因而，管理人控股股东和业务关联方对投资者做出承诺可理解为代替基金管理人承担违约和赔偿责任，与“保底/保收益承诺”的性质完全不同。

4. 《承诺函》的具体内容。除了上述三个有效要件之外，《承诺函》还应当至少具备两项内容，即：（1）履行承诺的前提条件；以及，（2）具有可执行性的履约行为。就该案而言，履行承诺的前提条件是基金管理人未在限期内完成抵押，履约行为则是回购投资者的剩余基金份额。二审法院结合《承诺函》出具的目的、所使用的词句，认定《承诺函》约定的“回购剩余全部基金份额及利息”，应当理解为由木棉公司、锦安控股公司以“回购”方式受让高贵明对案涉基金的300万元投资。

[1]相关基础信息均源于(2020)苏01民终10942号判决书

[2]如：柴飞等与郑亚军合同纠纷案[(2020)京02民终5038号]、西藏谷雨当时投资管理有限公司与王晓宇委托理财合同纠纷案[(2020)京03民终5181号]等

↓“分享”“赞”“在看”↓

关注掌握更新，在看表示圈阅，点赞是态度，分享是功德

作者简介

杨春宝律师

一级律师。大成（上海）律师事务所高级合伙人、TMT业务组牵头人，大成中国区科技文化休闲娱乐专业委员会副主任。国际律师协会会员、上海涉外法律人才库成员。执业26年，连续入选国际知名法律媒体China Business Law Journal“100位中国业务优秀律师”，多次荣获Lawyer Monthly及Finance Monthly“中国TMT律师大奖"和“中国并购律师大奖"等大奖，系Asia Pacific Legal 500和Asia Law Profiles多年推荐律师。具有上市公司独立董事任职资格，系华东理工大学法学院兼职教授、复旦大学法学院兼职导师、华东政法大学兼职研究生导师、上海交通大学私募总裁班讲师、上海市商务委跨国经营人才培训班讲师。杨律师出版《企业全程法律风险防控实务操作与案例评析》《私募股权投资基金风险防控操作实务》《完胜资本2：公司投融资模式流程完全操作指南》等15本专著。杨律师执业领域为：公司、投资、并购和基金，资本市场，TMT，房地产和建筑工程，以及上述领域的争议解决。电邮：chambers.yang@dentons.cn

孙瑱律师

大成（上海）律师事务所律师。孙律师在执业前先后在美国沃茨、英格索兰和阿尔卡特朗讯等全球500强企业担任全球、亚太区或中国区总裁或副总裁执行助理，积累了丰富的企业运营管理经验，并具备非常优秀的中英文双语沟通和协调能力。孙律师出版《私募股权投资基金风险防控操作实务》并发表数十篇并购、基金、电商领域的文章。孙律师擅长领域为：私募股权投资、企业并购、电商和劳动法律事务。电邮：sun.zhen@dentons.cn

更多私募基金文章

法律桥PE宝典(《私募基金法规及监管文件汇编》)(请访问法律桥网站)

私募基金律师实务专辑

监管政策解读

私募基金风控

私募股权基金投资条款解析系列（关注本公众号查阅）

私募基金争议解决律师实务专辑

创投基金

产投基金

私募可交换债

PE Watch私募基金行业动态

本站仅提供存储服务，所有内容均由用户发布，如发现有害或侵权内容，请点击举报。