本文摘录自徐寅哲律师新书《<建设项目工程总承包合同（示范文本）>逐条精解：合同适用法律风险防范指引》。
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2020版工程总承包合同（示范文本）通用合同条件第11条的名称为“缺陷责任与保修”。按照第11.1款[工程保修的原则]的规定：“在工程移交发包人后，因承包人原因产生的质量缺陷，承包人应承担质量缺陷责任和保修义务。缺陷责任期届满，承包人仍应按合同约定的工程各部位保修年限承担保修义务。”显然，在本合同示范文本中，承包人的缺陷责任和保修义务是在同一维度上使用的概念，均建立在“工程移交发包人后”和“因承包人原因产生的质量缺陷”这两个前提条件基础之上。
当缺陷责任期届满之后，如法定或合同约定的保修义务期限尚未届满的，则承包人仍应继续负责。简言之，本合同示范文本体系之下，“缺陷责任”与“保修义务”两者的意思内核相近，均指工程移交发包人后，承包人对因自身原因所致的质量缺陷向发包人负责。唯一的差别在于各自对应的期限不一。按照第11.2款[缺陷责任期]的规定：“缺陷责任期原则上从工程竣工验收合格之日起计算，合同当事人应在专用合同条件约定缺陷责任期的具体期限，但该期限最长不超过24个月。”而保修期则有如第11.7款[保修责任]的规定，在我国有明确的行政法规层级的法律规定[1]。
准确理解这两个概念的真义与差异，是否果真如此？如若建设工程发承包双方在合同中明确有此约定，可能自不待言。但基于我国现行法本身的规定，以及结合“缺陷责任”与“保修义务”这二者中文语意的自身汉语言词义角度来看，或还有进一步讨论的空间。基于此，我们衍生思考的问题，包括但不限于：1.“缺陷责任”与“保修义务”是否均应以承包人存有过错为基础？2. “缺陷责任”与“保修义务”之“责任”或“义务”指向，是否均仅限于质量保证本身？3.如超出“缺陷责任期”与“保修期”，就所发现的建设工程质量瑕疵，承包人是否仍需担责？以下，我们尝试就此逐一进行分析论述。
一、“缺陷责任”与“保修义务”是否均应以承包人存有过错为基础？
本合同示范文本中，“缺陷责任”与“保修义务”的前提之一，即是“因承包人原因产生的质量缺陷”。但是实践中，质量缺陷情形的发生，显然并非仅有承包人过错这一诱因。针对工程总承包项目来讲，大的方面可以区分为发包人原因、承包人原因、其他第三方的原因以及不可归责于任何方的原因这四种不同情况。其中，发包人原因、承包人原因较易理解，其他第三方的原因例如发包人另行发包的勘察单位存有过错导致的建设工程质量瑕疵，不可归责于任何方的原因例如正常使用情形下合理使用期限内发生的建设工程质量瑕疵。
就此问题，已有相关立法也可作出类似解读。例如，原建设部《房屋建筑工程质量保修办法》第十三条规定：“保修费用由质量缺陷的责任方承担。”再如，住建部《建设工程质量保证金管理办法》第九条第二款规定：“由他人原因造成的缺陷，发包人负责组织维修，承包人不承担费用，且发包人不得从保证金中扣除费用。”立法背后的潜台词，均未将建设工程质量瑕疵的成因均归责于承包人。
因此，“缺陷责任”与“保修义务”之概念本身，均不以承包人过错为唯一诱因。
二、“缺陷责任”与“保修义务”之“责任”或“义务”指向，是否均仅限于质量瑕疵担保本身？
仅就中文表意来讲，“缺陷责任”更多的体现在对于建设工程质量瑕疵本身负责的意思，是指承包人需就其原因导致的工程质量瑕疵担责，类似于质量保证。“保修义务”则除了“缺陷责任”之外，还有一层需由承包人进行维修的意思。即，保修不仅仅是对质量瑕疵的后果负责，更需要担负起针对建设工程质量瑕疵本身的维修义务。可以说，承包人是建设工程质量瑕疵的第一维修责任主体。
《建设工程质量管理条例》第四十一条规定：“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”《建设工程质量管理条例释义》就此解释为，“对在保修期限和保修范围内发生质量问题的，一般应先由建设单位组织勘察、设计、施工等单位分析质量问题的原因，确定保修方案，由施工单位负责保修。但当问题严重时和紧急时，不管是什么原因造成的，均先由施工单位履行保修义务，不得推诿和扯皮。”也就是说，发生建设工程质量瑕疵，在保修期限和范围内，无论哪一方应对建设工程质量瑕疵本身负责，首先均应由承包人来予以维修。
因此，“缺陷责任”属于一种建设工程质量的保证责任，而“保修义务”的内在意思，除了承包人原因导致的质量瑕疵应当担责以外，还有一层承包人在保修期限与范围内对于建设工程质量瑕疵履行第一维修责任主体义务的意思，可以说，“保修义务”不仅仅保证的是质量后果，还有维修行为。
三、如超出“缺陷责任期”与“保修期”，就所发现的建设工程质量瑕疵，承包人是否仍需担责？
这一问题在实践中也并不罕见，基于我国现行法定质量保修期的已有规定，普遍存在一种承包人超过保修期即可豁免质量保证义务的绝对后果。在此，我们不妨就以下两类常见情形予以分析：
1．竣工验收时未发现的建设工程质量瑕疵，在使用过程中逐渐显现，而后经过维修但反复出现，直至保修期满仍无法彻底杜绝的，应当如何认定？
首先，建设工程并不是简单的“产品”，而是在一定期限内，经“人”“材”“机”等多要素物理、化学组合而生成的复合成果。诸多质量瑕疵无法在竣工验收那一瞬间得以反映，而需要经过一段时间的使用才可显现。这也是《建设工程质量管理条例》对于建设工程作出最低保修期限规定的原因所在。所谓最低保修期限，即是“合理使用期限”。在此期限之内，对于有关的质量瑕疵承包人均应负有维修义务。而超出此“合理使用期限”，任何产品的使用，包括建设工程在内，类似自然老化所致的瑕疵结果之发生，都属正常现象。
由全国人大常委会法工委编的《中华人民共和国建筑法释义》一书在对于《建筑法》第六十二条规定的保修制度进行解释时指出，类似房屋建筑，如屋面漏水，墙壁裂缝或墙皮脱落，室内陆面空鼓、开裂、起砂，上下水管道、暖气管道漏水、堵塞，暖气不热，电气故障，门窗开关不灵或缝隙超过规定等，在竣工验收时未被发现，而在使用过程中的一定期限内逐渐暴露出来的，施工企业则应当负责无偿修复。[2]
因此，此类不可归责于承包人的通病型、使用型质量瑕疵，[3]承包人仅在合理使用期限之内担责。超出合理使用期限，承包人可得缺陷责任豁免。
其次，若有关质量瑕疵不可归为通病型、使用型范畴，而纯粹就是竣工验收时未能发现，但在竣工验收后的使用过程中才暴露出来的，可得归责于承包人一方过错所致的缺陷。包括承包人提供的建筑材料本身的质量瑕疵，或者承包人施工工艺的问题等。此种情形之下，当保修期届满之时，是否承包人可得维修义务之豁免？特别是当承包人一直修不好的情况下。
就此，有观点认为，承包人的维修义务应仅限于保修期内（不论法定最低还是双方合同约定），超出保修期的质量瑕疵，承包人不负有保修义务。否则，法承包双方之间的权利义务将长期处于一种无法期待的不稳定状态，不利于社会交易秩序的建立。也有观点认为，承包人的保修义务是建立在竣工验收合格基础之上的，如果建设工程本身在竣工验收时未发现质量瑕疵，但在使用过程中发现的，则此时承包人的质量保证义务在先。此种情形下的维修，并不是建立在建设工程质量合格基础之上，针对合理使用期限内出现的通病型、使用型质量瑕疵进行维修的次合同义务，而是基于质量保证的主合同义务。此种义务不以竣工验收程序而得以绝对免除。
我们认为，此种情形之下，当保修期届满之时，承包人的维修义务仍不应得以免除。理由在于：
一方面，竣工验收表示合格是一种应然状态，而非必然。但是，承包人对于其交付的建设工程成果的质量本身负责，却属于发承包双方之间建设工程合同的必然之意。《民法典》第七百七十条第一款规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。”作为一种特殊的承揽，建设工程承包人交付满足合同要求的质量的工程项目，亦是其必然的主合同义务。此种义务不应在竣工验收程序未能发现有关质量瑕疵，但保修期届满的情况下予以免除。
另一方面，我们认为竣工验收程序本身属于一种法律行为，无法避免行为人因自身经验或智识的局限所可能导致的意思表示瑕疵。如因此等法律行为而免除承包人本身的质量保证义务，直接进入视为竣工验收合格之后的保修范畴，则意味着行为人法律后果的承担与其自身的“运气”相关。这也同样可以避免承包人恶意拖延维修，或者反复维修仍无法修复，直至保修期满直接责任豁免的道德风险。在江苏南通二建集团有限公司与吴江恒森房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案这一最高院公报案例[4]中，针对南通二建“案涉工程已竣工验收合格，施工单位仅应履行保修义务”的抗辩，江苏省高级人民法院在二审判决中即指出，竣工验收合格证明及其他任何书面证明均不能对抗案涉工程质量瑕疵本身，且《建设工程质量管理条例》作为行政管理性规范，在本案中仅作参考，有关案涉工程质量瑕疵问题的民事责任之判断仍应以当时有效的《民法通则》《合同法》等基本法律作为依据。
因此，承包人应当负有的建设工程质量保证义务，并不局限在保修期内。《民法典》第八百零一条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权请求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”仔细阅读该条，也并未就承包人的建设工程质量保证责任设限。
2．超过保修期，发包人才发现质量瑕疵的，应当如何认定？
同前所述，保证建设工程质量是承包人基于建设工程合同的主合同义务。保修期届满，承包人豁免的只是针对通病型、使用型等不可归责于承包人的质量瑕疵责任。对于承包人自身原因所致的建设工程质量瑕疵，既不应以是否通过竣工验收为衡量标准，也不应以是否超过保修期为衡量标准。特别是针对一些隐蔽工程，发包人往往无法在某些期限之内主动发现。超过保修期即免除承包人有关建设工程质量本身的保证义务，同样存在承包人期待保修期届满而得免除质量保证义务的道德风险。在（2020）京民终405号北京捷宸阳光科技发展有限公司与中建二局第三建筑工程有限公司施工合同纠纷案件中，北京市高级人民法院经二审即明确指出，质量保修期满免除的只是施工人的保修责任，但并不必然免除其质量瑕疵担保责任。[5]
当然，上述观点在实践中势必也会引发不同的意见，例如此等责任分配，是否会导致发包人忽视自身的竣工验收义务。我们认为，此种意见违反了市场理性人的正常理性逻辑，作为发包人一方来讲，其合同目的就是为了获得合格的建设产品。较难想象发包人一方会主动忽视自身的竣工验收义务，而可能导致自身未来处于建设工程质量瑕疵的安全威胁之下。反之，若通过某种程序设置，将质量合格认定的后果强加于发包人一方，则会显得并不合理。只是，如果在承包人修复质量瑕疵后，是否需要重新计算保修期，则的确需要进一步考量发包人是否消极履行了自身义务。
实际上，建设主体本身对于建设工程质量瑕疵承担终身责任在现行法律体系之下，已有相关规定。例如：《建筑工程五方责任主体项目负责人质量终身责任追究暂行办法》第三条规定：“建筑工程五方责任主体项目负责人质量终身责任，是指参与新建、扩建、改建的建筑工程项目负责人按照国家法律法规和有关规定，在工程设计使用年限内对工程质量承担相应责任。”
四、小结——中国法下“缺陷责任”与“保修义务”自身概念的再梳理。
1. 为避免概念混淆与紊乱，建议未来立法时可就“缺陷责任”限定为承包人的质量保证义务，而与质量保修义务进行区分。若立法条件尚不具备的，发承包双方在制定自身的建设工程合同时，可予区分使用。
2. 类似于通病型、使用型建设工程质量瑕疵，不应归责为承包人，但属于承包人的“保修义务”，承包人须在保修期内予以维修。
3. “保修义务”对应的应是承包人的行为责任，其范畴不仅仅局限于通病型、使用型建设工程质量瑕疵，或承包人自身原因所致的瑕疵，还包括其他各种类型，只要在保修期内，承包人即是应予维修的第一责任主体。至于承包人履行“保修义务”之后的费用责任承担，则根据质量瑕疵的成因予以区分。
4. 竣工验收合格不视为承包人可得免除自身建设工程质量瑕疵担保义务的前提条件，保修期内若发现可归责于承包人的质量瑕疵，承包人负有修复义务。并且，承包人的此等修复义务不因保修期限的届满而免除。
5. 超过保修期发现可归责于承包人的质量瑕疵，承包人应仍负有修复义务。无论保修期内发现，还是超过保修期后发现，针对可归责于承包人的质量瑕疵类型，在承包人修复后，发承包双方可通过合同约定的方式要求延长保修期。[6]
[1] 《建设工程质量管理条例》第四十条：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”
[2] 卞耀武主编：《中华人民共和国建筑法释义》，法律出版社1998年版，第167页。
[3] 指正常使用都有可能导致的质量瑕疵。
[4] 《最高人民法院公报》2014年第8期 （总第214期），案号：（2012）苏民终字第0238号。此外，类似有关建设工程竣工验收报告不得作为对抗客观事实上确实存在的工程质量瑕疵的依据，在最高人民法院其他相关类似公报案例中亦有被申明。例如：《最高人民法院公报》2010年第11期 （总第169期），杨珺诉东台市东盛房地产开发有限公司商品房销售合同纠纷案，案号：（2008）东民一初字第28号。
[5] 本案中，北京市高级人民法院除了在说理部分就此问题给出了多重法理解释，还结合司法鉴定单位将工程质量瑕疵问题区分为“无时效作用”（从现存质量问题即可推定当初也存在质量问题）、“正的时效作用”（从现存质量问题足以推定当初的质量问题更为严重）和“负的时效作用”（自然损耗，由于目前尚无公认的性能与时间的定量关系曲线，基于现状难以反推当初状态）这三种情形，进一步论证在“无时效作用”与“正的时效作用”这两种情形下，承包人理应承担相应质量瑕疵担保责任。具体详阅（2020）京民终405号民事裁定书。
[6] 严格来讲，在这一类型问题之下，或许还应当区分，该等质量瑕疵本身是可通过竣工验收程序予以发现的；还是说发包人一方已经尽到了合理谨慎义务，鉴于建设工程竣工验收的客观局限性而未能发现的。对于前一种情形来讲，发承包双方之间权利义务的分配，或许应当结合个案进一步予以考量和平衡。
2020版工程总承包合同示范文本于2021年1月1日起正式施行，该合同文本匹配2019年的工程总承包管理办法，对于当前的工程总承包市场经济活动的合同规范起到了非常重要的引导作用。
但是，因合同文本体量较大（全文共20个条文、70664个字），普通建筑业企业的商务、管理，哪怕是合约、法务部门的人士，阅读、理解起来都有较大难度。有鉴于此，本书作者作为长期从事工程总承包法律、合同研究的专业律师，通过撰写本书，希望能够带给工程总承包行业的从业者一份2020版工程总承包合同示范文本的实操指引。
全书共分上、下两篇，上篇为针对2020版工程总承包合同示范文本通用合同条件的逐条精解，指出条款来源、相关合同示范文本的对比差异解读、适用应注意事项、相关程序流程图（如有）以及关联条文等。下篇则通过专题的方式，针对某些带有工程总承包鲜明特点与属于本合同示范文本体系下专有的问题，进行归类梳理研究。
徐寅哲律师
上海市建纬律师事务所高级合伙人，中国仲裁法学研究会会员，上海市律师协会仲裁业务研究委员会委员，福建省建筑业协会法务工作委员会委员，上海仲裁委员会、深圳国际仲裁院、广州、南通、台州、南昌、大连、宁波等地仲裁委员会仲裁员。常设中国建设工程法律论坛观察员，第十、第十二工作组成员。英国皇家特许建造师(MCIOB)，2021ENR/建筑时报*值得推荐的中国工程法律60位专业律师。
徐寅哲律师长期专注于建设工程领域的相关法律服务。工作多年以来，为诸多大型工程建设项目提供了全过程和专项法律服务，并参与代理了数百起工程纠纷诉讼与仲裁案件，其中不乏各类大标的疑难案件。
曾参与了建纬所主持的住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》、《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》等规范性文件课题成果的起草工作。
还参与了《工程总承包（EPC/DB）诉讼实务》、《工程总承包全过程法律风险管理实务》、《建设工程总承包合同纠纷裁判指引》、《工程总承包政策精要》、《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法理解与适用》、《最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二)理解适用与实务指南》、《法院审理建设工程案件观点集成》、《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法适用指南》、《“一带一路”国家工程与投资法律制度及风险防范》等书籍的编写工作。
并在《建筑》《建筑时报》《施工企业管理》《商法》《上海律师》等期刊上发表了诸多专业文章。
作者 | 徐寅哲
编辑 | 建纬品牌部
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