(一)劳动关系的本质特征
法律依据:
1、《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》(人社部发〔2014〕103号)规定:“施工人员发生工伤后,以劳动合同为基础确认劳动关系。对未签订劳动合同的,由人力资源社会保障部门参照工资支付凭证或记录、工作证、招工登记表、考勤记录及其他劳动者证言等证据,确认事实劳动关系。相关方面应积极提供有关证据;按规定应由用人单位负举证责任而用人单位不提供的,应当承担不利后果。”
因此,从形式要件进行判断,劳动者由实际施工人招用,并未与建筑企业签订任何形式的劳动合同,与建筑企业不存在人身隶属关系,工作时间和工作方式等不受建筑企业管控、支配,从而认定劳动者与建筑企业不存在劳动关系。
2、2014年4月,最高人民法院发布的《对最高人民法院<全国民事审判工作会议纪要>第59条作出进一步释明的答复》中认为:实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系,也不存在劳动关系。理由是:建筑施工企业与实际施工人之间只是分包、转包关系,劳动者是由实际施工人雇用的,其与建筑施工企业之间并无建立劳动关系或雇佣关系的合意。
对于建筑企业如何防范上述工伤风险,笔者提出以下几点建议:
(一)建筑企业在涉及建设工程分包时,应尽量分包给具备用工主体资格的组织或者自然人,从而降低经营风险;
案例来源:2019年山西行政审判十大典型案例
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