【工程法律实务】06 没有签订书面的施工合同，口头约定是否有效？

「回答」

如果承包人履行了约定的施工义务，发包人接受的，施工合同成立。

「律师分析」

施工合同，是发、承包双方意思自治所达成的协议，施工合同属于合同中的一种，属于有名合同。根据《民法典》第469条第1款之规定，当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式和其他形式。

但是，并非所有的合同都可以通过以上三种形式来订立，除法律、行政法规或者当事人约定采用特定形式的除外。根据《民法典》第789条之规定，建设工程合同应当采用书面形式，当然施工合同属于建设工程合同中的一种（关于建设工程合同包含的几种合同类型，详见【问题01】），也就是说发、承包双方订立施工合同应当采用书面的形式。此规定属于上述所说的法律、行政法规另有规定的除外情形。

如果发、承包双方没有采用书面的形式订立施工合同，按照一般规则来说，合同因违反法律法规的规定，欠缺形式要件而不能成立。但根据《民法典》第490条第2款之规定，合同当事人虽然未按照法律、行政法规规定的书面形式订立合同，但是如果一方当事人已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。施工合同是承包人完成工程建设施工，发包人支付工程价款的合同，承包人只要履行主要合同义务即施工义务，发包人接受的，则施工合同欠缺的法定要件因当事人的履行行为而“治愈”，法律上可以认定施工合同成立。承包人有权按照口头约定主张工程价款，发包人也应当按照承包人的实际履行向承包人履行付款义务。

「条文引用」

《民法典》（总则编）第135条　民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式；法律、行政法规规定或者当事人约定采用特定形式的，应当采用特定形式。

《民法典》（合同编）第469条　当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。

书面形式是合同书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的形式。

以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为书面形式。

《民法典》（合同编）第490条   当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。

法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。

《民法典》（合同编）第789条  建设工程合同应当采用书面形式。