兼职2年收入24万承担1.23亿连带赔偿 | 高院法官：独立董事应承担虚假陈述责任吗？
麦读君按：近日，法律人朋友圈被一则新闻刷屏，上市公司康美药业300亿财务造假，五名独立董事需承担24.59亿元的连带赔偿。五人中有两名兼职董事，其中一名系985高校副教授，仅在康美药业兼职2年，广州中院酌情让两名兼职独立董事在24.59亿的5%范围内承担连带责任，合计1.23亿元。
一如既往，麦读君所在的硬核法律人群关注的焦点是独立董事的责任承担问题，江苏高院法官曾在《人民司法（应用）》撰文分析独董是否应该对投资者承担虚假陈述责任，以及中美两国对比。欢迎留言说说你的看法。
独立董事作为一类公司董事，应否对投资者承担虚假陈述责任？如果承担赔偿责任，赔偿责任的范围如何界定？随着最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的规定》(以下简称《规定》)的颁布施行，因虚假陈述行为遭受损失的投资人对各类虚假陈述行为人主张赔偿责任的案件日益增多。依照法律规定，虚假陈述责任主体的范围不仅包括发起人、发行人或者上市公司本身，对发行人、上市公司负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员亦应对虚假陈述造成的损失承担连带赔偿责任，除非有证据证明其无过错。而自中国证监会于2001年8月16日颁布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(以下简称《意见》)，独立董事这个舶来品在中国上市公司中全面推行，据统计，独立董事已占我国上市公司全部董事的1/3以上。独立董事作为一类公司董事，应否对投资者承担虚假陈述责任？如果承担赔偿责任，赔偿责任的范围如何界定？这成为困扰司法实践的一道难题。案例：甲公司为我国A股上市公司。2015年5月26日，中国证监会对其下发行政处罚决定书，认为甲公司存在未披露在海外收购光伏电站项目、虚假确认对乙公司销售收入，导致2012年半年报、第三季报营业收入和利润总额虚假记载等违法事实，对悅某等公司董事予以处罚。该处罚决定书载明：2012年6月4日，倪某代表甲公司与乙公司订立销售合同，向其销售太阳能组件40MW。甲公司于2012年6月、9月分别虚假确认了对乙公司25MW、10MW组件销售收入116452991.43元和47008547元，销售利润20598182.42元和8546931.46元，其中前25MW组件销售收入占公司2012年半年报营业收入的比例为10.96%；两笔销售收入合计占公司2012年前三季度营业收入的比例为7.79%。甲公司第二届董事会第二十九次、第三十一次会议分别审议通过了公司2012年半年报、第三季报。2012年9月7日，甲公司与丙公司签订太阳能组件采购合同，向丙公司销售太阳能组件100MW，价税合计人民币5.49亿元。2012年9月，甲公司对丙公司实际发运组件49116945W，但是，公司确认了对丙公司100MW组件全部销售收入469231444.73元，提前确认销售收入238759628.28元，占公司2012年前三季度营业收入的比例为11.39%。甲公司第二届董事会第三十一次会议审计通过了公司2012年三季报。甲公司的上述行为违反了证券法第六十三条、《上市公司信息披露管理办法》第十九条的规定，构成证券法第一百九十三条第一款所述情形。倪某是该事项的主要决策者，财务处理审核、销售发票开票审核等是朱某的职责，甲公司时任董事倪某、陶某、朱某、刘某、顾某、庞某、崔某、谢某均对通过公司2012年三季报董事会决议签字确认。倪某是直接负责的主管人员，陶某、朱某、刘某、顾某、庞某、崔某、谢某为其他直接责任人员。
崔某、谢某系甲公司的独立董事，对证监会的上述责任认定提出申辩：1.对甲公司虚假确认乙公司销售收入之事项，在2012年半年报、三季报审议时注意到该项销售的合同、发票、发货单等凭证完整齐备，公司财务部及内审部也未对该交易事项提示有异常现象，符合会计准则对销售收入确认条件的规定。2012年12月24日，在未经过甲公司任何内部审批程序的情况下，甲公司与乙公司取消了该项交易，并做冲销处理，此时在他们进行半年报、三季报审议时是不能预见的。因此，他们在甲公司2012年半年报和三季报签字属正常审议之结果，无主观过错，不知情，更未参与。2.对甲公司提前确认丙公司销售收入之事项，他们并不知情，亦无主观过错。他们在审议甲公司2012年三季报时翻阅了董事会相关材料，对与丙公司签订的采购合同的销售确认事项给予了应有的关注，该合同及发票均正常。他们翻阅了700多页发运单，虽未对所有单据进行逐一累加，但在董事会上就报表上的销售总额及利润总额进行了询问，他们确认公司是正常经营、内控制度有效，数字均为真实。在甲公司正常经营的前提下，他们相信了公司内控制度的有效性和高管的问答。3.他们在2012年任职甲公司独立董事后，按照职业惯例尽到了勤勉尽责的义务。独立董事不参与公司的日常经营，不承担甲公司财务处理审核、销售发票开票审核等职责，但在董事会召开前，认真审阅了会议文件及相关资料，董事会上与公司高管进行了讨论并进行相应询问及确认，尽到了外部独立董事应尽的勤勉尽责义务。
针对上述申辩答复，证监会认为对违法行为不知情、无法预见、没有参与不是当然的免责事由。本案独立董事崔某、谢某提交的陈述申辩材料不足以证明两人在甲公司案涉事项上勤勉尽责，同时也不具有《信息披露违法行为行政责任认定规则》第二十一条明确列示的不予行政处罚的考虑情形。对本案违法行为，两人应承担相应的责任，应予以处罚，最终作出对崔某、谢某给予警告，并处以3万元罚款的处罚。随之，持有甲公司股份的投资者对甲公司、谢某提起证券虚假陈述责任纠纷诉讼，要求甲公司及谢某对因虚假陈述造成的损失承担连带责任。
根据《规定》第1条之规定，证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件，是指证券市场投资人以信息披露义务人违反法律规定，进行虚假陈述并致使其遭受损失为由，向人民法院提起诉讼的民事赔偿案件。《规定》并未明确虚假陈述赔偿责任的法律性质，但是从其虚假陈述性行为的认定(第17条)、虚假陈述与损害后果的因果关系(第18条)、责任主体的归责原则(第21条至第24条)等规范结构来看，基本符合侵权责任的构成要件。就此，有观点认为，《规定》将虚假陈述行为作为侵权行为来对待，是因为虚假陈述人违反的是向公众披露证券真实情况的法定义务，侵犯的是投资者公平、完整、及时、准确获知证券消息的基本权利，而且将虚假陈述定性为过错推定的侵权责任，有利于追究上市公司董事、监事、高级承销商、保荐人等与投资者不存在直接合同关系的行为人的责任，最大限度保护投资者合法权益。同时，《民事案件案由规定》将证券虚假陈述责任纠纷归于证券欺诈责任纠纷三级案由之下，也体现了司法机关对此类案件属于侵权行为性质的理解。
侵权责任的一般构成要件包括侵权行为、过错、因果关系及损失。上市公司是虚假陈述行为的直接实施主体，而包括独立董事在内的公司董事、监事、高级管理人员等并非直接实施人，仅因对公司负有控制、监督、管理职责而承担相应责任，对其是否构成侵权责任的认定亦依附于对公司构成侵权责任的基础之上，即在公司已经认定承担虚假陈述责任的情况下，只需认定公司董事、监事、高级管理人员等对此是否具有过错，而无需再进行是否具备其他侵权构成要件的分析。
信息披露是证券法的核心。证券法第六十九条规定董事对虚假陈述导致的损失承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。《规定》第21条第2款规定：“发行人、上市公司负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员对前款的损失承担连带赔偿。但有证据证明无过错的，应予免责。”从上述规定看，董事对虚假陈述行为承担的是过错责任，归责原则适用的是过错推定原则，当董事能够证明对虚假陈述行为无过错时，可以免责。对于董事如何证明自己没有过错，法律法规缺少明确规定。参考公司法第四十六条关于董事会职权的规定及第一百四十七条关于董事对公司负有忠实义务和勤勉义务的规定，董事没有过错的核心应是证明已经勤勉尽责地履行了对信息披露真实性的控制及监督义务。至于构成勤勉尽责义务的标准，笔者认为，应区分公司内部董事和包括独立董事在内的外部董事而有所不同。所谓内部董事，是指同时也在公司担任行政职务的董事；外部董事是指除了董事的职务之外不在公司里担任任何其他行政职务的董事。在现代公司治理结构中，董事会的功能包括了决策与监督，董事勤勉尽责义务的范畴也大体上可以分为两类：一是决策是否恰当的职务适当行为；二是对委托执行经营决策的经理层人员的监管是否适当的职务懈怠行为。对公司内部董事而言，要么直接参与了公司作出虚假陈述行为的决策，因职务履行的不恰当而负有故意的过错；要么基于其公司内部人员的身份地位，而难于证明其对公司的虚假陈述行为是不知情且不应当知情的，进而因职务上的懈怠而负有间接故意或过失的过错。尽管法律给予了公司内部董事过错责任的待遇，但实际上他们的责任几乎是一种无过错责任。当然，也存在极其罕见的例外情况，例如，某些新来的董事尚不了解公司的详细情况，客观上也来不及对公司的披露信息进行核实和调查。在此情况下，他或许可能免除责任，尽管其举证过程也是艰难的。
(二)对独立董事过错的审查——是否尽到了调查核实义务
独立董事制度起源于美国。在美国，基于公众公司股权日益分散化的治理结构，形成了股东的集体行动困境，即股东由于利益高度分散，缺乏参与公司治理的动力，公司内部董事、经理层等代理人攫取了公司的权力，形成内部人控制格局，在存在利益冲突的情况下，代理人往往会优先考虑自身利益而牺牲公司及股东利益，造成所谓的委托代理问题。为加强对公司内部人士的控制，最大限度促进股东利益，美国逐步建立了独立董事制度，即将具有独立性的外部人士引入董事会，让他们成为制衡机制的一部分，监督和保证内部董事、经理层在代理关系中不损害公司利益。独立董事制度引入我国是典型的法律移植行为，鉴于我国的公司治理结构迥异于美国，我国上市公司的股权不是高度分散化，而是高度集中化，“一股独大”现象突出，独立董事制度被寄望于打破大股东对董事会的过度控制，保护中小股东的利益。2001年8月16日，中国证监会发布《意见》，第一次以立法形式全面、系统地确立了我国上市公司的独立董事制度规则。经盘点相关立法及规范性文件，目前我国关于独立董事的正式立法或规范性文件累计已有8部之多，另外，两个证券交易所也都各自发布了指引，对独立董事资格和职责等作了详细规定。
尽管相关立法赋予独立董事享有内部董事所享有的全部权利，甚至还规定了独立董事享有内部董事所未曾享有的一些特殊职权，但多数学者认为，独立董事的主要职责在于监督而非管理公司事务，并且他们对公司事务的了解不如公司内部董事，如果负担的义务与报酬更为丰厚的公司内部董事相等，那是不可接受的。[5]这也与现阶段我国独立董事群体的履职现状相吻合。独立董事作为公司外部人士及兼职者，一般不参与公司的日常经营管理，其主要通过参加董事会会议对相关议案进行审议的方式参与公司治理，扮演的是一种独立的监督监控角色。依前述关于职务适当行为与职务懈怠行为的分类，通常情况下，其因不具有决策职权而对公司的虚假陈述行为不构成故意的主观过错，对其过错的审查更多表现为其是否具有职务懈怠行为，即对公司拟披露的信息是否未尽到合乎情理的核实和调查。
在独立董事参与公司治理的过程中，行为模式具有无穷尽的多样性，其复杂性决定了“无法依靠一个包含着禁止与豁免的矩阵模型来加以规范。这种模式的缺点在于，可能会固化漏洞，并会制造毫无意义的严苛规则。”独立董事是否尽到包括调查核实义务在内的勤勉义务的考察，主要依赖裁判者依照“开放性的标准，而不是以规则为基础的监管措施来调整。这就要求赋予裁判者一定的自由裁量权，以事后认定是否发生违规行为。”尽管对独立董事是否尽到调查核实义务的考察需要裁判者进行具体情况具体分析，但笔者认为，结合独立董事的法定职能及实践现状，对其是否尽到义务的标准的设定应考虑以下因素：第一，信息。根据系统科学的观点，控制过程是一种不断获取、处理、选择、传送和利用信息的过程，无信息，控制是不可能的。充分的信息对于独立董事行使监督职能的重要性是不言而喻的。理论上，独立董事获取司信息的方式有公司提供的信息、通过外部中介机构获取独立的建议、利用非正式信息网络等。但经观察表明，独立董事获取信息的最主要渠道还是作为监督对象之一的公司管理层，这就引申出独立董事对管理层提供的信息是否享有合理信赖权的问题。对此有两种观点。一种观点认为，在不存在可疑的根据时，独立董事有权依赖和信赖公司管理层等相关人士为他提供的信息和所作的陈述；另一种观点认为，独立董事不应轻信公司管理层所提供的信息和陈述，对信息的真实性应进行主动的调查和核实。笔者更赞同第一种观点，即独立董事应受到合理信赖权的保护。基于独立董事职能定位、工作时间与信息获取的先天性不足考虑，期待其对任职公司经营信息作全方位的把握是不现实的，即使《意见》等规范性文件授权独立董事在必要时可独立聘请中介机构出具咨询报告，以作为自己作出判断的依据，并且聘请中介机构的费用由上市公司承担，但面对管理层提供的海量公司经营信息，独立董事也不可能一一进行主动调查和核实。当然，强调独立董事享有合理的信赖权，不等于独立董事可以对公司事务不闻不问，而听凭管理层自作主张，自己只管在文件上签字。如果管理层提供的信息或所作的陈述存在足以导致一个普通谨慎之人感到怀疑的事实，则独立董事有义务借助必要手段以确定该信息的正确性，否则就可能因未尽调查核实义务而承担相应的法律责任。在司法实践中，确定独立董事享有合理信赖权的意义在于，能够减轻在过错推定原则下独立董事的举证责任，独立董事只需证明其是基于管理层提供的信息所作的判断，即可实现举证责任的转移，原告方负有证明独立董事已经超出了信赖权的保护限度，即管理层提供的信息或陈述中存在足以让一个普通谨慎之人感到怀疑的事实，而独立董事未对此进一步调查核实的举证责任。
第二，知识。法律对勤勉义务的设定不是整齐划一的，会随自然人义务主体生理机能、智识水平的不同而存在差异。独立董事的调查核实义务作为勤勉义务项下的一项子义务，对其审查标准的把握亦应遵循此规律。比如，一位会计专业人士出任董事时，其对公司财务信息的审核和监督应表现出符合该领域的专业标准；同样，一位出身律师的独立董事在判断有关法律的公开信息上，也应具有符合律师业务水平的表现。如果独立董事的履行职责行为明显背离了其所属领域的通常标准，就应当认定为未尽到调查核实义务，应承担相应的法律责任。另外，值得注意的是，与英美国家主要由其他公司的在职或退休的职业经理人担任独立董事不同，我国由于缺乏完善的经理人市场，很多独立董事由经济学家和技术专家担任，“我们不否认他们在本专业的素质，但其对公司经营、对公司财务是否具有一种敏感性却是让人怀疑的。”对这些董事显然不能适用过高的调查核实义务审查标准。当然，以独立董事的知识能力水平来界定其调查核实义务，似乎会起到一种逆向选择的作用，即越是具备专业知识、能力强的独立董事，其承担的责任及被追责的可能性越大，不具备相应专业知识、能力弱的董事，则可能因此而免责，从而使得真正有监督能力的社会人士不愿担任独立董事。
第三，投入的精力和时间。当前，独立董事只是一个副业(兼职)，客观上决定了其不可能投入与内部董事同等的时间和精力到公司事务中去，对其是否尽到勤勉义务的审查标准亦应当然低于公司内部董事，并与其在兼职状态下可能投入的时间和精力相匹配。
以上述原则来重新审视本文开头所提到的案例，针对证监会确认独立董事崔某、谢某负有责任的两项事宜，崔某、谢某均是依据公司提供的文件资料作出的审议，且上述资料中的记载并无明显异常之处，甚至甲公司取消与乙公司的交易系在通过审议的董事会召开之后，难以得出崔某、谢某未尽调查核实义务而负有过错的结论。尤其是崔某作为一名执业律师，其专业特长在于审查文件的合法合规性，不能以财会专业人士的标准去衡量其是否尽到注意义务。
根据证券法第六十九条、《规定》第21条的规定，上市公司负有责任的董事应对投资者因虚假陈述行为所造成的损失承担连带责任。这种不区分董事类别而统一以连带责任为赔偿范围的规定，诚然为投资者获得更为充分的补偿提供了保障，但从责任承担方角度考量，独立董事对公司的虚假陈述行为承担连带责任是否具有法理上的基础、是否与其在虚假陈述行为中的过错程度相匹配、是否能有效达到改善公司治理的立法宗旨都不无疑问。
如前文所述，证券虚假陈述民事责任是一种侵权民事责任，其相关规定的法理源头亦应在侵权责任法中寻找。董事等责任主体承担连带责任的法理基础应源于侵权责任法第八条之规定，即二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。依据该条解释，董事需对公司实施的虚假陈述行为承担连带责任，系因董事与公司共同实施了侵权行为，作为共同加害人，理应对投资者的损失承担连带责任。
学理上对共同侵权行为之共同性的判断标准，主要有主观说、客观说、折中说及兼指说。主观说认为，共同侵权的成须以各行为人主观上具有意思联络为要件；客观说认为，各加害人间，不需要意思联络，只要数人之行为客观上发生同一结果，即应成立共同侵权行为；折中说强调加害人与受害人之间的利益平衡，强调应从加害行为的主观和客观方面来分析数人侵权是否构成共同侵权；兼指说认为，共同侵权之共同，应兼指意思关联共同及行为关联共同，即数行为人具有意思联络者，就行为分担所生不同之损害，固构成共同侵权行为，其虽无意思联络，但数人之行为客观上造成同一损害结果者亦同。在对上述学说的选择上，侵权责任法的立法者采取了一种谨慎态度，其价值取向更注重责任承担与主观过错的统一，对共同侵权的共同性要件采取了严格立场，只认可由意思联络的主观共同侵权，而不认可行为关联共同的客观共同侵权。对分别行为造成同一损害的，原则上按过错大小承担按份责任，例外情况下承担连带责任。
由上述分析可知，对共同侵权行为之共同要件的认定，需以侵权人具有共同的意思联络为必要。对公司内部董事而言，因不能排除其有操纵、控制公司实施信息造假行为的可能，在此情况下，可以认定其与公司具有共同的意思联络而对投资者的损失承担连带责任。而对独立董事而言，因其在公司治理中主要起监督作用，一般不参与公司的日常经营管理，不会主动参与到公司的信息造假行为活动中，对其侵权过错的认定一般是未尽到对公司信息的调查核实义务，故与公司不存在侵害投资者的共同意思联络，不能被认定为共同侵权人，自然也不应对损失承担连带责任，而应按其过错大小承担相应的按份责任。
从域外法规定看，为打消独立董事的从业顾虑，降低独立董事因害怕承担巨额赔偿不愿就职的压力，不少国家均有对独立董事责任限制保护的立法规定及相关机制设计。在独立董事制度的发源地美国，虽然就独立董事的责任是否不同于其他董事尚未形成统一规则，但据1915年Bates V. Dresser案所体现的判例法规则，外部独立董事的责任要小于内部董事。1995年美国国会也通过立法，减轻独立董事的责任，即只有在证明其故意违反证券法规时，才承担连带赔偿责任。美国的判例法上还有所谓的合理谨慎规则，据此，独立董事就董事会讨论的议案或者需要签署的法律文件，只要根据其所掌握的资料和信息，凭自己的能力仔细审查，或者按照律师、注册会计师等专业人员的意见，作出合理的判断，那么，最后的结果即使证明其判断有误，并对公司造成损害，独立董事本身也不承担赔偿责任。日本近年来在推进公司法现代化过程中，针对不同类型的公司，拟定了不同的治理结构，在总体上减轻董事等公司高级管理人员责任的基础上，对独立董事的责任设定了特别的限制。日本股份有限公司法规定，董事等怠于其职责的，对该股份有限公司承担损害赔偿责任，该责任非经全体股东的同意不得免除。但假如董事等履行职责善意且无重大过失的，可经股东大会决议，以董事等从其任职公司获取的一定年度平均薪酬、津贴的总额为限承担责任，超出此数部分可以免责。其中代表董事承担责任的额度为其6年总收入，代表董事以外的非独立董事减为4年，而独立董事为2年。鉴于代表董事、非独立董事的薪酬、津贴等要远远高于独立董事，加上计算承担责任的薪酬、津贴等年限又长，则即使独立董事需要承担赔偿责任，其赔偿的数额也必然大大低于其他董事，从而使独立董事的任职风险可以控制在预期范围内。另外，还有董事责任保险制度、立法允许公司章程中约定免除或限制董事责任条款等制度设计，也可以起到对独立董事责任进行限制保护的作用。
从我国实践看，如果对独立董事的责任不加以限制，而径行依照证券法第六十九条等规定追究独立董事的连带责任，会使独立董事承担的风险与从该职务中所获收益之间形成巨大失衡，独立董事当然会选择用脚投票不再从事该工作，长此以往，会使我国的独立董事制度建设因缺乏必要的人力资源而愈发受阻。
要对独立董事的责任进行限制保护，从立法论角度看，我国证券法第六十九条等规定过于粗疏，其不区分董事类型而将董事视为一个同质化群体的立法理念，已经不适应于当前经济社会发展的需要。在立法修订时，应根据董事类型的不同而作更加细化的规定，尤其对独立董事而言，可以借鉴日本的相关立法实践，将其责任限定为以其若干年收入为限，在此限额内承担相应责任。在立法修订前，笔者认为，对独立董事责任的承担可以不适用证券法第六十九条等规定，而直接适用侵权责任法的相关法理及规定，判处独立董事依其过错大小对投资者的损失承担相应的按份责任。
在对独立董事的虚假陈述责任认定及其承担上，需要把握的是这样一种平衡：既不能让诉讼对独立董事毫无威慑作用，从而释放出错误的信号，让独立董事更惰于行使其职责，自甘沦为花瓶、摆设，又不宜一味迷信于严刑峻法，以此作为解决任何问题的办法。法律责任构建的关键，不在于狠，而是要织起一张不透风的法网。当然，我们也要加大对独立董事责任保险等配套制度的引入，通过法律制度的合理建构，保障独立董事在公司治理机制中发挥更为重要的积极作用。（因微信篇幅所限，本文删减文末脚注。原文请见《人民司法（应用）》2019年第19期。）
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