作者：
刘相文 王德昌 王涛
蒋孟菲 丁海东 谢逸
一
引言
近年来，美国主张对外国企业的域外管辖（又称“长臂管辖”）案例不断增多。在经济制裁、出口管制、反海外腐败等领域，美国的域外管辖不仅针对外国企业，还会进一步将矛头指向外国企业高管：当企业高管进入美国或与美国有引渡条约的第三国，产生属地管辖连接点时，则可能面临被拘捕等刑事强制措施。以下是我们根据公开资料整理的企业高管海外旅行过程中被拘捕的代表性案例。
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可见，经济制裁、出口管制、反洗钱、反海外腐败等领域是美国对外国企业高管行使“长臂管辖”权的“重灾区”。企业或企业的高管一旦违反上述领域的规定，高管在海外旅行过程中则可能面临重大的刑事风险。
1、高管违反美国《反海外腐败法》的刑事责任
公司管理人员、董事、股东和代理人等个人违反美国《反海外腐败法》，可能被处以最高25万美元的罚款和最高5年的监禁；如个人故意违反会计条款（如篡改会计账簿），其单次违反行为最高可能被处以500万美元的罚款及20年以下的监禁。
2、高管违反经济制裁及出口管制的刑事责任
违反美国经济制裁及出口管制的自然人可能面临罚款和监禁。刑事责任可处以单笔最高100万美元的罚款；同时，对单位犯罪的主要责任人员和自然人犯罪的罪犯，最高可处20年的有期徒刑。
3、高管违反反洗钱法的刑事责任
违反美国反洗钱法的自然人可能面临罚款和监禁。每项反洗钱违法行为的最高处罚为50万美元的罚款或所涉财产数额的两倍，以较高者为准；对于包含公司高管在内的个人，每项违法行为最高可判处20年的监禁。
二
美国关于境内逮捕、审讯的相关规定
美国联邦刑事调查通常通过“大陪审团”（由检察官召集听取证据的16-23名公民组成）的方式进行，且通常不会事前通知或有被调查人员的参与。同样，正式指控或者刑事起诉书在被告在美国境外时通常秘密提交法院。刑事指控可能一直处于保密状态，直到被告被逮捕。
当大陪审团提起刑事指控或检察官提交起诉书时，法官或地方法官（magistrate）会签发逮捕令，以逮捕被指控者，被指控者会进入受拘禁状态。处于受拘禁状态时，在接受讯问之前，被逮捕者必须被告知：（1）他们所说的任何话都可能被用作对其不利的呈堂证供；（2）在接受讯问前或者期间，他们有权咨询律师；（3）如果无法支付律师费，可以获得政府指定律师的帮助。这些通常被称为“米兰达权利”（Miranda Rights），因为美国最高法院于1966年在米兰达诉亚利桑那案中裁定，当执法人员对被拘留的人进行讯问时，除非他们被告知享有宪法赋予的获得律师帮助和保持沉默的权利，否则讯问中获取的信息不得被用作对当事人不利的证据。
如果一个人在没有逮捕令的情况下被捕，执法人员可以将其拘留一段时间，以处理某些程序性任务，例如指纹识别、检查该人是否是任何生效逮捕令的对象等。时间可能因具体案情而异，但通常不超过48小时。如果不在法官或地方法官前进行首次出庭（initial or first appearance）或传讯（arraignment），期满后不得继续拘留此人。
三
第三国引渡的相关规定
除在美国本土采取刑事强制措施外，美国亦可能向第三国主张引渡嫌疑人。美国作为引渡请求国需要向被请求国提出正式引渡请求，且如果犯罪嫌疑人在被请求国境内，则被请求国可以逮捕该犯罪嫌疑人，并将其纳入其引渡程序。
引渡条约有两种类型：清单式条约和双重犯罪条约。清单式条约较为常见，例如，美国和加拿大之间的引渡条约即在附件中列明了全部可引渡罪名。如果犯罪嫌疑人涉嫌犯有清单之外的罪名，则被请求国不可以进行引渡。双重犯罪条约是指犯罪嫌疑人的行为在两个司法管辖区都构成犯罪（一般是法定刑在1年以上监禁的犯罪，但两国可以通过引渡条约约定不同的法定刑年限），则允许引渡犯罪嫌疑人。
通常而言，引渡条约要求请求国能够证明：
案涉犯罪行为足够严重；
存在针对被请求引渡者的初步证据；
案涉行为在两国都构成犯罪；
被引渡者可以合理地期望在请求国得到公正的审判；
可能被判的处罚将与罪行相称。
请求国的引渡请求须经被请求国法院审查，被请求国法院可以拒绝引渡请求。法院拒绝引渡请求的理由包括但不限于：
犯罪嫌疑人是因政治犯罪而被通缉；
犯罪嫌疑人在请求国可能被判处死刑；
犯罪嫌疑人被引渡将受到残忍、不人道或有辱人格的待遇；
犯罪嫌疑人的行为在被请求国不构成犯罪；
犯罪指控所依据的证据可疑或是通过酷刑获得的；
犯罪嫌疑人在请求国不能得到公平审判；
犯罪嫌疑人是被请求国公民。
以下，我们以美国与加拿大之间的引渡条约为例，分析第三国引渡的相关程序：
第一，引渡请求阶段。请求国有两种发送引渡请求的方式：（1）向被请求国发送正式引渡请求以及相关证明文件，请求国根据引渡请求进行逮捕；或者（2）在紧急情况下，先要求被请求国临时逮捕犯罪嫌疑人，再提出正式引渡请求以及相关证明文件。由于国家之间与具体案件有关的所有信息都是保密的，在根据引渡令进行逮捕之前，案件相关信息以及引渡请求的相关信息不会公布。
第二，逮捕阶段。企业高管通常是在过境或入境第三国时被逮捕或拘留。以加拿大为例，加拿大边境服务局（Canada Border Services Agency, CBSA）的官员对入境人员进行逮捕或拘留的原因包括但不限于：
入境人员进行了犯罪行为；
入境人员在没有正式申请庇护或没有签证的情况下抵达边境；
入境人员曾被驱逐出境；
入境人员曾错过移民听证会；
入境人员对公众构成危险（如恐怖分子）；
入境人员不能证明其身份。
同时，边境或海关执法人员可以搜查入境人员的手机、电脑等电子设备、检查行李箱以及对入境人员进行询问。
第三，公诉方授权继续引渡阶段。犯罪嫌疑人被逮捕后，将被带到逮捕地法院接受法官问询并有机会申请保释。如果是临时逮捕，请求国必须在引渡条约中规定的时间内（加拿大与美国之间的引渡协议要求是犯罪嫌疑人被捕后60天内）提交正式引渡请求和证明文件。被请求国的公诉方在收到引渡请求和证明文件的限定时间内（加拿大与美国之间的引渡协议要求是收到引渡请求和证明文件的30天内）决定是否启动引渡程序。
第四，引渡听证会阶段。负责审判引渡事宜的法官会召开引渡听证会，以决定请求国是否提供了足以支持立案的初步证据，是否在被请求国构成犯罪行为等。法官考虑的主要因素是案件是否满足两国之间的引渡条约的要求。如果满足引渡的构成要件，则继续引渡程序；如果不满足，则释放犯罪嫌疑人。引渡听证会也会对是否允许保释作出决定。
第五，司法部长作出引渡决定。司法部长会综合考虑有关引渡的国内法、两国之间的引渡条约以及犯罪嫌疑人提出的辩护意见，综合判断是否下令对犯罪嫌疑人进行移交。如果司法部长下令移交，则被请求国将在限定时间内（美国和加拿大之间引渡条约规定的时间是45天）将犯罪嫌疑人移交给请求国，除非犯罪嫌疑人对法官的决定提出上诉或请求司法审查。
四
中国企业高管国际旅行刑事风险的防控建议
香港中华能源基金会何某案、深圳创驰电子吴某案等都揭示了中国企业高管在国际旅行中面临的刑事风险。特别是在当下美国积极联合盟友国家合作执法的背景下，中国企业高管更应加强国际旅行中刑事风险的防范。中国高管一旦在海外被捕，将面临漫长的引渡、审判等司法程序。如果中国高管被定罪，除可能受到高额罚款外，还将面临监禁等限制人身自由的刑事处罚，个人人身安全可能受到较大威胁。
就中国企业高管国际旅行中的刑事风险，我们提出如下防控建议：
1、全面排查刑事风险。中国企业应全面筛查本单位是否存在涉嫌海外刑事违法的风险，特别是排查涉嫌违反美国以及联合国法律法规的刑事风险。必要时，可聘请第三方专业中介机构协助企业开展刑事风险评估工作。中国企业在评估海外刑事违法风险时，要区分单位犯罪与个人犯罪的关系，重点评估企业高管个人行为是否构成海外刑事违法以及企业高管是否因企业刑事违法而须承担刑事责任。
2、做好行前调查。如果公司被制裁或涉嫌其他单位犯罪，建议高管在出行前查明目的国家和过境国家是否为指控该罪的国家或与该国签订了引渡条约，并尽量避免入境或过境相关国家。
3、避免携带敏感电子设备。高管在国际旅行过程中可以准备专用的电脑和手机，避免携带存有公司保密信息的电脑、手机、存储设备和文件，特别是存有公司被制裁或犯罪事项相关信息的个人电脑和手机。
4、保持冷静，避免强行反抗。根据美国法律规定，在绝大多数情况下，被采取强制措施的嫌疑人没有抗拒逮捕的权利（即使逮捕是非法的）。使用武力强行反抗的嫌疑人可能被控拒捕或殴打警察，甚至可能因警察的自卫措施面临生命危险。因此，企业高管在美国一旦遭遇刑事强制措施，我们建议首先应保持冷静，不要强行反抗。
5、声明不同意搜查。企业高管可以声明不同意警察对自己身体和物品的搜查（即使警察声明有搜查令），但不要试图阻止警察进行搜查。后续，律师会审查搜查的情形，以确定警察是否侵犯了企业高管的合法权利，继而排除其搜查所得证据的证据能力。
6、主张沉默权。企业高管如果在美国被捕，则警察需要宣读米兰达警告，即“你有权保持沉默。你所说的一切都将可能被作为法庭上对你不利的证据。你有权利在接受警察询问之前委托律师，你受讯问的全程都可以要求律师在场。如果你付不起律师费，在讯问之前可以免费为你指定一名律师。如果你决定在没有律师陪同的情况下接受讯问，你仍有权随时停止回答问题，接受律师咨询。在知道上述权利的情况下，你是否愿意在没有律师的陪同下回答问题？”警察可能会要求当事人在谈话前签署米兰达弃权书，此种情况下，我们认为企业高管应拒绝签署。我们建议，企业高管应表示希望保持沉默并希望和律师取得联系。企业高管可以告诉警察自己的姓名和基本信息（如住址和出生日期），但不要透露任何其他信息。特别需要注意的是，企业高管不要在表示保持沉默之后又开始谈论案件，这些内容可能后续在法庭上被用作对其不利的证据。
7、尽快寻求律师帮助。企业高管如果被逮捕并被指控犯罪，则有权获得律师的协助。我们建议企业高管在遭遇强制措施后立即联系经验丰富的刑事辩护律师。律师可以分析案件相关法律责任后果，为当事人提供理想的应对策略方案和抗辩理由，并可以帮助当事人申请保释。与富有相关经验的律师合作，是企业高管保护自身权利并在案件中获得良好结果的最佳方式。
8、避免与他人等谈论案件。企业高管一旦被捕，请勿通过电话与他人讨论案件，警方会记录所有电话和探访，可以从中梳理出有罪的信息；同时，讨论案情的家人或朋友也可能会在审判中被传唤为证人。此外，其他被采取刑事强制措施的人员可能会和同监室的人员聊天，套取可以告知警察的内容，以便为自己争取减免责任。
9、警惕警察撒谎。根据美国法规定，警察对被逮捕者撒谎是合法的。例如，他们可能会告诉企业高管，如果现在与他们交谈，他们可以帮助其获得更好的处理结果。警察还会利用嫌疑人互相攻击。警察可能会告诉一方，涉嫌犯罪的另一个人正在招供；然后可能会告诉另一个人同样的内容，以诱使其中一方先坦白。企业高管应切记，不要认为说明情况或者配合警察就会释放自己，在未先与律师交谈的情况下，不要试图谈论自己的释放方式或对案件作出任何决定。
10、联系中国驻外使领馆。建议企业高管尽快联系中国驻外使领馆，告知被询问、逮捕或拘留的信息，并寻求帮助；如果不能联系外界，可以告知执法人员，要求执法人员将被询问、逮捕或拘留的情况告知中国驻外使领馆或告知家人。
结语
Conclusion
随着疫情不断得到控制，可以预见，不远的将来，中国企业高管国际旅行将恢复常态。在美国“长臂管辖”不断向中国企业和中国企业高管传导压力的背景下，企业高管应未雨绸缪，积极做好事前防范，避免国际旅行过程中的刑事风险。
The End
作者简介
刘相文 律师
北京办公室 合伙人
业务领域：合规和反腐败, 诉讼仲裁, 投资并购和公司治理
特色行业类别：能源与自然资源, 金融行业
王德昌 律师
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