基小律说：
在IPO项目或者PE投资项目中，实际控制人对公司的出资来源于借款的情形并不少见。对于拟上市企业或者投资人来说，该情形是否对企业未来上市造成实质性影响以及如何处理，往往是其最关心的问题；对监管部门而言，公司股权清晰性、是否存在股权代持以及实际控制人控制权稳定性等也将是关注重点。本文将对实际控制人借款出资的处理以及对企业未来上市的影响进行分析，供各位参考。
快来和基小律一起看看吧~
目录
关于实际控制人出资款项来源于借款，虽然有商业侧的逻辑可循，但在法律层面以及上市审核层面，则涉及到包括股权清晰性、是否存在股权代持以及实际控制人控制权稳定性的重点关注问题，主要规则如下：
（1）《首次公开发行股票并上市管理办法（2020修正）》
第十三条 发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。
（2）《创业板首次公开发行股票注册管理办法（试行）》
第十二条发行人业务完整，具有直接面向市场独立持续经营的能力：
……
（二）主营业务、控制权和管理团队稳定，最近二年内主营业务和董事、高级管理人员均没有发生重大不利变化；控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东所持发行人的股份权属清晰，最近二年实际控制人没有发生变更，不存在导致控制权可能变更的重大权属纠纷；
（3）《科创板首次公开发行股票注册管理办法（试行）（2020修正）》
第十二条发行人业务完整，具有直接面向市场独立持续经营的能力：
……
（二）发行人主营业务、控制权、管理团队和核心技术人员稳定，最近2年内主营业务和董事、高级管理人员及核心技术人员均没有发生重大不利变化；控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东所持发行人的股份权属清晰，最近2年实际控制人没有发生变更，不存在导致控制权可能变更的重大权属纠纷。
关于如何处理实际控制人出资款项来自于借款的的问题，尤其是在不影响未来上市的情况下，是否需要偿还完毕借款？如果实际控制人的资金能力有限，无法偿还借款的，如何解决？
（一）处理意见总结
1.是否需要在上市前偿还完毕借款？
经检索上市公司中涉及到上市前实际控制人历史上存在以借款资金用于出资的案例（详见本章节第（二）部分），关于该等借款出资的事项，经归纳总结，在上市前的处理情况如下：
（1）艾为电子（688798）、普冉股份（688766）、日久光电（003015）、纽泰格（301229）案例中相应借款在上市前均已偿还完毕；
（2）图南股份（300855）、金博股份（688958）案例中相应借款在上市时虽尚未偿还完毕，但签署了借款协议，同意按照借款协议的约定分年度进行偿还；
根据上述案例可见，虽然大部分案例对于借款的款项进行了偿还，但也有部分案例通过签署借款协议的方式，明确双方的债权债务关系，分期进行偿还。
2.还款资金来源问题
关于其中涉及到已经偿还的还款资金的来源问题，除了自有资金外，参考案例中涉及还款资金来源的特殊情形包括：
（1）艾为电子（688798）实际控制人孙洪军历史上存在以上海银行股份有限公司浦东分行提供的个人助业贷款用于偿还向同事的借款，但最终还款来源（包括归还上海银行股份有限公司浦东分行借款的资金来源）主要为薪金所得及股票分红所得。
（2）日久光电（003015）案例中借款人通过以向出借人转让股份，相关股权转让款与借款的款项进行相抵销，从而偿还借款；
（3）纽泰格（301229）的出资来源系来自于第三方提供的借款，后增资完成后从公司借出，偿还第三方提供的借款，即用于还款的资金来自于公司。该事项亦被审核部门重点关注是否是否构成抽逃出资的情形，是否构成重大违法，是否构成本次发行上市的法律障碍。
综上，就还款资金的来源而言，（1）以自有资金（主要是自有积蓄、家庭自有资金、公司的分红款项等）进行偿还借款相对而言是最优选的；（2）实践中普遍存在实际控制人在借款之后直至上市前都没有足够的自有资金偿还借款，该等情况下实际控制人一般考虑通过老股转让的方式获得资金偿还借款，如上述案例中日久光电（003015）通过以向出借人转让股份使得相关股权转让款与借款的款项进行相抵销的方式。从笔者角度而言，该种方式项下转让的老股性质应尽量避免是实际控制人通过借款出资取得的股权，其原因在于该部分股权基于其出资来源情况，本身存在权属上的争议，以该等争议股权做出的转让、质押或者其他处分的方式，未来均可能引发潜在纠纷。（3）特殊情况下，如日久光电（003015）中涉及借款人款项赠予的事项，实践中也有实际控制人希望能够和出借方达成一致意见，豁免上述款项的返还，即免除该等借款所形成的债权债务。但IPO案例中中采用该等方式的极为少见，一般情况下涉及到借款事项的发生金额较大，若通过豁免的方式解决，需要对豁免的原因、合理性等做出合理解释，如无法做出合理解释的，上市审核部门对于豁免事项的认可程度较低，一般不会通过该种方式解决借款出资问题。
（二）相关参考案例
1. 案例一（艾为电子（688798））
反馈问题摘录：
根据申报文件：从公司设立至今，孙洪军历次股权出资均为自有或自筹资金，其中自有资金主要来自于薪酬所得和股票分红，自筹资金主要来自银行或个人借款，目前借款大部分已归还，不存大额到期未清偿债务。
请发行人说明：（1）孙洪军历次股权出资的出资来源，涉及借款的，说明历次借款的背景、时间、出借方、金额、具体用途、偿还时间及偿还资金来源、对剩余借款的清偿能力和还款安排，是否存在逾期还款导致对发行人股权结构和控制权的稳定性存在不利影响的情形、实际控制人所持股份权属是否清晰、是否存在委托持股、信托持股等其他特殊利益安排；
问题回复摘要：
除自有资金外，孙洪军历次股权出资的部分资金来自外部借款，外部借款总金额为2,797.00万元，主要系向发行人其他董事、监事和高级管理人员借款以及朋友借款。
经本所律师核查，截至本补充法律意见书出具之日，孙洪军历次股权出资借款已全部清偿，不存在逾期未清偿情形，其最终还款来源（包括归还上海银行股份有限公司浦东分行借款的资金来源）主要为薪金所得及股票分红所得，报告期内孙洪军股票现金分红及薪金所得合计6,413.10万元。
综上，本所律师认为，实际控制人孙洪军历次股权出资的出资真实，出资借款均已清偿，不存在逾期还款导致对发行人股权结构和控制权的稳定性存在不利影响的情形，实际控制人孙洪军所持公司股份权属清晰，不存在委托持股、信托持股等其他特殊利益安排。
2. 案例二（普冉股份（688766））
反馈问题摘录：
根据问询回复：……（5）上海志颀对发行人的实缴出资分别来源于王楠、李兆桂以及王楠向杭州早月和杭州晓月的借款；
请发行人说明：……（6）前股东苏维、现股东杭州早月和杭州晓月与实际控制人以及上海志颀的资金往来情况及往来原因，相关借款协议的签署情况、利率约定和本息偿还情况，还款资金来源、其中来自于普冉有限分红款的具体情况（包括分红情况、决议文件等）；截至目前发行人实际控制人王楠、李兆桂的借款情况，是否存在到期未清偿的大额债务，是否存在影响董事任职资格、发行人控制权稳定的情形。
问题回复摘要：
……上述借款系朋友间的短期资金周转，未约定利息，借款均已在2017年年底前由王楠及李兆桂以现金的方式归还，还款资金来源为其家庭自有资金，其持有发行人的股份均为个人真实持有，不存在任何代持、纠纷或潜在纠纷。
……王楠向杭州早月、杭州晓月借款用于向普冉有限实缴出资，无书面借款协议，未约定利息，款项已全部归还，还款来源系普冉有限的分红款。
……发行人实际控制人不存在到期未清偿的大额债务，不存在影响董事任职资格、发行人控制权稳定的情形。
3. 案例三（图南股份（300855））
反馈问题摘录：
2018年1月，发行人注册资本由13,608万元增加至15,000万元。除盛宇投资以募集资金出资、万柏方以合法借款出资外，各股东均以自有资金出资。请说明：盛宇投资以募集资金出资的具体内容？什么募集资金？补充说明实际控制人借款情况，出借方、借款期限、借款金额及利息、还款期限、还款情况，实际控制人的清偿能力，是否存在影响发行人控制权稳定的情形。
问题回复摘要：
……万柏方对发行人出资的资金来源系向袁建国和黄昌华的借款，其中万柏方共从袁建国处借款710万元，双方未就该笔借款签订借款协议，未约定还款期限及利息，截至本补充法律意见书出具之日，万柏方已向袁建国全额归还该笔借款共计710万元；从黄昌华处借款700万元，双方就该笔借款于2018年2月5日签订《借款协议》，约定借款期限为5年，借款年利率为6%，截至本补充法律意见书出具之日，万柏方未向黄昌华归还借款。
据此，本所律师认为，万柏方对发行人出资的资金来源系向袁建国和黄昌华的借款，截至本补充法律意见书出具之日，万柏方已向袁建国全额归还该笔借款共计710万元，尚欠黄昌华700万元。万柏方和黄昌华的借款尚未到期，且万柏方有较强的清偿能力，不存在影响发行人控制权稳定的情形。
4. 案例四（日久光电（003015））
反馈问题摘录：
申报材料显示，日久有限于2010年1月设立时的注册资本为7000万元，程立明出资2,310万元，其中：自有资金50万元，陈超、成黎明分别借款570万元，陈超、成黎明分别赠与560万元；2012年10月，陈超、成黎明同意以1,540万元的价格受让程立明所持日久有限2,310万元出资额，其中，转让对价中的1,140万元与陈超、成黎明分别借给程立明的出资款相抵销，另400万元由陈超、成黎明分别向程立明支付200万元。请发行人说明：(1)陈超、成黎明为程立明出资提供借款的原因、目的与合理性；(2)部分转让对价与陈超、成黎明借给程立明的出资额相抵消，本次股权转让对价是否考虑了借款利息。请保荐机构、律师对上述问题进行核查并发表明确意见。
问题回复摘要：
(1)陈超、成黎明为程立明出资提供借款的原因、目的与合理性
程立明原为义乌一家从事转印膜业务企业的总经理，与成黎明因业务往来结识，后因熟悉及看好TO导电膜行业发展前景，于是与成黎明及成黎明的好友陈超共同出资设立日久有限从事相关业务，并约定三人各自认缴公司33%、33%、34%的出资份额。
其中，因程立明认缴33%对应2,310万元出资份额金额较大，其资金实力有限，经三人协商一致，基于程立明在功能性薄膜行业的管理经验与技术优势，同意由陈超、成黎明作为财务投资人分别向程立明提供570万元借款并分别赠与560万元予其用于出资：三方同意采取自有资金、借款与赠与相结合方式进行出资，目的系借助程立明同行业技术优势，激励其集中精力投入日久有限厂区建设及产品研发等工作，以期尽快实现新产品研发、投产并获得收益。
此外，在各方技术与资金优势互补的基础上，陈超、成黎明为程立明提供部分借款而非全部赠与的安排，有利于实现风险共担，具有商业合理性。
(2)部分转让对价与陈超、成黎明借给程立明的出资额相抵消，本次股权转让对价是否考虑了借款利息。
陈超、成黎明与程立明就日久有限设立时借款出资等事宜未约定利息。根据《合同法》第二百一十一条第一款规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息”，故陈超、成黎明与程立明之间的借款应视为无息借款。同时，考虑到前述借款系基于三方合作关系，不收取利息具有合理性。
2012年10月程立明退出公司时，三方经协商一致，同意转让对价合计1,540万元：其中合计1,140万元与陈超、成黎明各自借给程立明的出资款570万元相抵销，另400万元由陈超、成黎明分别向程立明支付200万元，不存在收取借款利息并予以抵销的情形，本次股权转让对价未考虑了借款利息。相关事项系各方协商一致，为各方真实意思表示，不存在争议或潜在纠纷。
5. 案例五（纽泰格（301229））
反馈问题摘录：
发行人实际控制人张义在设立发行人时存在向自然人借款出资，完成验资后又以发行人名义向自然人还款的情形。
请发行人：……（2）披露张义将借款出资后又转出的具体过程、后续还款情况、与借款人是否存在纠纷，是否构成抽逃出资的情形，是否因前述事项受到处罚，是否获得了有权主管部门出具的无违法违规证明；前述事项是否构成重大违法，是否构成本次发行上市的法律障碍。
问题回复摘要：
纽泰格有限设立时，张义实缴的2,000万元出资来源于第三方借款。纽泰格有限设立的验资程序完成后，2010年11月9日张义将2,000万元资金从纽泰格有限借出，相关款项转至其岳父戈其玉的银行账户。2010年11月9日戈其玉将2,000万元转至第三方个人银行账户，用于归还前述借款。2016年3月和9月，张义已向纽泰格有限分期归还前述2,000万元借款。张义已根据约定向上述第三方偿还了借款，与上述借款人之间不存在纠纷。
关于是否构成抽逃出资的情形，是否因前述事项受到处罚，是否获得了有权主管部门出具的无违法违规证明，是否构成重大违法，是否构成本次发行上市的法律障碍的问题，从当时有效的规则分析、主管部门出具的专项证明、认定为不构成抽逃出资，不构成重大违法，不构成本次发行上市的法律障碍的问题。
本书由基小律团队合伙人邹菁律师、张泽传律师、周蒙俊律师著作，内容基于作者多年实务经验，涵盖创业投资基金的募集设立与投资运作的全过程，欢迎各位基小律的朋友订购阅读！
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