陈吉利 备案审查制度研究 2022-09-28 18:00 发表于北京
〔作者简介〕扬州大学法学院副教授。
〔文章来源〕《行政法学研究》2014年第3期。
感谢作者授权推送。
摘要：上下位法律规范抵触的实质是下位法对上位法的规范逸出、不能与上位法、法律体系和法治原理相容。对抵触的判定包括事实面的规范差异识别和价值面的合法性评价两个层次。合法性评价的任务是审查下位法是否具有设定权、是否逾越设定权范围。由于下位法获得设定权的多途径和设定权界限的明确程度不一, 构建抵触判定的四阶原理, 完整覆盖抵触的各种情形。
关键词：抵触 法律冲突 设定权 四阶原理
注释：
[1]实际上, 多数研究是一个较为综合的视角, 很难归入其中的一种理想类型。
[2]张世荣:“'不抵触’原则新探”, 载《人大工作通讯》1995年第9期。
[3]《最高人民法院公报》1993年第3期。
[4]其他三条是:同上位法的规定相违反;同上位法规定的精神或者立法目的相违背;搞“上有政策, 下有对策”。李步云:《中国立法的基本理论和制度》, 中国法制出版社1998年版, 第231—234页。
[5]另有四种情形:上位法有明确规定, 与上位法的规定相反的;虽然不是与上位法的规定相反, 但旨在抵消上位法的规定的, 即搞“上有政策, 下有对策”;上位法没有明确规定, 但与上位法的立法目的和立法精神相反的;下位法超出上位法规定的处罚种类和幅度。张春生:《中华人民共和国立法法释义》, 法律出版社2000年版, 第249页。
[6]杨小军:“行政法律规范的冲突”, 载《国家行政学院学报》2006年第3期。
[7]按照《纪要》例举顺序, 这三种情形分别是:下位法缩小上位法规定的权利主体范围, 或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利主体范围;下位法限制或者剥夺上位法规定的权利, 或违反上位法立法目的、扩大上位法规定的权利范围;下位法以参照、准用等方式扩大或者限缩上位法规定的义务或者义务主体的范围、性质或条件。
[8]较早时期蔡定剑教授就以国际私法上的“法律冲突”概念作为参照, 研究国内法律规范的冲突现象。此后, 信春鹰教授和刘莘教授的研究也都体现了这一视角。参见蔡定剑:“法律冲突及其解决的途径”, 载《中国法学》1999年第3期;信春鹰:《法律辞典》, 法律出版社2003年版, 第290页;刘莘:《国内法律冲突与立法对策》, 中国政法大学出版社2003年版, 第3页。
[9]分别是下位法增设或者限缩违反上位法规定的适用条件;下位法扩大或者限缩上位法规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围;下位法超出上位法规定的强制措施的适用范围、种类和方式, 以及增设或者限缩其适用条件;法规、规章或者其他规范文件设定不符合《行政许可法》规定的行政许可, 或者增加设立违反上位法的行政许可条件。
[10]黄进:《国际私法》, 法律出版社1999年版, 第11页。
[11]董皞:《论法律冲突》, 商务印书馆2013年版, 第41页。
[12]吴恩玉:“上下位法间的效力优先与适用优先——兼论自治法规、经济特区法规和较大市法规的位阶与适用”, 载《法律科学》2010年第6期。
[13]胡建淼:《行政法学》, 法律出版社2010年版, 第125页。
[14]孙波:“地方立法'不抵触’原则探析——兼论日本'法律先占’理论”, 载《政治与法律》2013年第6期。
[15]一般而言, 授权立法必须明确授权目的、范围等, 否则授权无效。《立法法》第10条部分体现了这一原理, 但仅限于全国人大及其常委会的授权, 我国大陆尚未见“授权无效”事例。参见叶俊荣:《行政命令》, 载翁岳生主编:《行政法》 (上册) , 中国法制出版社2002年版, 第567页。
[16]如同立法授予的行政裁量权的行使要遵循合理性原则一样, 上位法授权或允许下位立法必然要求下位机关合理、善意和正当行使权力。参见[英]威廉·韦德:《行政法》, 徐炳译, 中国大百科全书出版社2007年版, 第57页。
[17]陈新民:《行政法学总论》,三民书局1995年版, 第116页。
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编辑：张帅宇 鲍铭
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