偶在的正义
——系统选择视角下的“同案同判”
作者：陈洪杰, 上海政法学院上海司法研究所教授。
来源：《四川大学学报 (哲学社会科学版)》2023年第4期。
摘 要
案例指导制度试图以司法决策的同一性控制来实现形式平等的普遍正义，这固然也许能够在个案意义上消解“同案不同判”的偶在悖论。但这种方法论进路取向于由某个“大主体”的“我思”所预设的那个大写的“一”，追求的是形而上意义的“同一性”，实际上并不利于系统对环境复杂性保持认知开放。在法律自我反思视角下，所谓“同案同判”，或者说作为经验载体的“遵循先例”，主要是为了保证具有相关性和开放可能性的“类案/先例群”能够作为法律沟通的生产“要素”，在“求同/辨异”的系统功能迫令下被有效推送到“找寻衔接”的过程中，从而以其差异化的选择可能性为当下提供反思性的选择结构。
关键词：指导性案例；二阶观察；遵循先例；沟通差异；反思型法
目 次
一、法院掷骰子么：“同案不同判”的偶在悖论与“去悖论”策略
二、“去悖论”的悖论：“同案同判”的主体哲学进路反思
三、同案何以同判：基于法律系统的区分和选择技术
四、超越同一性迷思：“同案同判”作为法律的自我反思机制
结 语
一、法院掷骰子么：“同案不同判”的偶在悖论与“去悖论”策略
基于法律的平等性、普适性等法治基本原则，个案法律适用应当在事实与规范之间实现“同案同判”通常被认为是不言自明的真值命题。吊诡的是，尽管“同案同判”很容易在静态抽象的形式逻辑推演中被证明为真，但在法律作为社会功能子系统的实证化运作中，法律系统却并不是以“同案同判”的形而上取向作为自我维持的功能支点，而是以“合法/非法”的二值代码作为化简复杂性的沟通策略。在二值代码动态衔接的法律沟通中，“第三个值必须被排除在外。”也就是说，在实证化的法律沟通中，“异/同”这两个值并不构成系统运行的真值代码。这也是为什么，在形而下的司法实践层面，法院完全可以“合法”的“同案不同判”，司法的个案决策也因此而呈现出一种不可避免的偶在性。在这种有悖于形式正义的司法现象背后，隐藏着法律系统“符码化”运作的深层悖论，下文就以此作为进入问题的切入点。
（一）个案法律决策的偶在性
在《民法典》实施以前的很长一段时间内，关于《继承法》第17条第2款的法律解释经常会出现个案适用上偶在的经验差异。根据该规定：“自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日。”在实践中，经常会出现自书遗嘱不符合上述形式要件的情况，有的是立遗嘱人以电脑打印的方式形成遗嘱，有的则是遗漏了具体遗嘱时间。对此，有的法院根据法律形式主义逻辑认为，打印遗嘱不符合《继承法》规定的形式要件，应属无效；更有法院对仅仅只是遗漏了具体遗嘱时间的自书遗嘱做无效认定，有的法院甚至严格要求遗嘱的签署日期必须精确到“日”。理由是：在发生争议的时候需要判明立遗嘱人在书写遗嘱时是否具有相应的民事行为能力，不写明准确日期的遗嘱就可能因此而处于真伪不明的状态；而有的法院却认为，不能过于苛责普通公民的遗嘱形式必须完全法律要件，并且继承法亦未明文规定打印形式的遗嘱以及未注明年月日的遗嘱即应认定无效，其它形式的无效遗嘱则已由继承法明确规定。面对差异化的司法立场，有的当事人试图援引其他法院的裁判逻辑来支持己方立场，法院却指出，我国并未实行判例法制度，其他法院的判决并不当然拘束本案。也就是说，并不认为自己必然有“求同”义务的司法个案决策其实是偶在的。
（二）“符码化”系统运作的悖论生产性
法律运作的核心机制在于以“如果/那么”的条件纲要区分“合法/非法”，但正如我们所见，由于抽象规范只能凭借具体的决定而获得实效，“具有'解释’的空间”，法院对同一事实和规范尽管秉持截然不同的解释进路，但不可否认它们依然都是在“依法裁判”。不仅如此，由于法院不得拒绝审判，法官就算面对法律解释的空缺结构，或是形式合法性与实质正当性发生背离的决策困境，也依然需要收敛到“合法/非法”的二值之间做出选择。法院必须作出裁决，哪怕它没有能力做出裁决。对于上述有违形式正义的偶在悖论，法律系统自我合法化的方式是把自我生产的二值代码运用于标识其自身的操作，正如我们在打印遗嘱案中看到的那样，法院“依法裁判”却分别产生了“欠缺形式要件之遗嘱非法”与“欠缺形式要件之遗嘱合法”的矛盾结果。而在以“合法/非法”为二值代码的法律沟通中，即使这些裁判结果相互矛盾，法律系统也必须将“合法”的符码配置给它。这就以自我指涉的方式把二值代码的“悖论性适用”运用于法律自身，法律系统自我合法化的过程同时也就必然会导致“符码化”系统运作的偶在性和悖论生产性，下文试详述之：
1.二值代码的差异性与同一性
法律沟通的出发点是区分“合法/非法”（二值代码的差异性），这在形式逻辑上也可以表述为“合法不是非法”（初始命题）。在前文所述的遗嘱继承案中，法院采用严格的法律形式主义立场来否定欠缺形式要件的遗嘱效力，在形式逻辑表达上实际是对初始命题的一个推论：不是合法即非法。但吊诡的是，“合法不是非法”的初始命题在形式逻辑语言上还可以继续推演出“不是非法即合法”的真值命题，而法院以“继承法中并未规定打印遗嘱及遗嘱未注明年月日则应确认无效”为由认定“欠缺形式要件之遗嘱合法”，用形式逻辑语言来表述恰恰就是“不是非法即合法”。
也就是说，从“合法不是非法”这个初始命题出发，在形式逻辑语言上均可以成立的两个推论却可以分别“证立”两种相互对立的法律立场：“不是合法即非法”可以证立“欠缺形式要件之遗嘱非法”；而“不是非法即合法”则可以反过来证立“欠缺形式要件之遗嘱合法”。这样一来，看似存在明确区分的初始命题在代入系统沟通之后却在运算值上出现了“合法即非法”（二值代码的同一性）的悖论，初始命题与初始命题的运算值所分别代表的二值代码的差异性与同一性构成了一枚硬币不可分割的两面。就此而言，在司法实践中之所以同时出现“欠缺形式要件之遗嘱非法”与“欠缺形式要件之遗嘱合法”这样一种“合法即非法”的悖论，从表面上看是因为司法决策主体的个体性差异导致的，而本质上则是因为系统内在悖论在面临选择时的偶在呈现。按照系统论的表述，“任何一种沟通只要在符号性层次上操作，便无法逃脱自我套用和自我矛盾的吊诡，法律系统亦莫能外。”
2.系统选择的偶在性与符码配置的绝对性
由于悖论在法律沟通的符号性操作层次上具有自我再生产性，所以在系统论看来，法院的决策经常只是在诸多等价的替代选择项中寻找功能等价物，这些选择的可能性空间无疑受到系统在演化过程中凝结的表达形式和意义结构的制约，但法官究竟从中如何做出选择，却是偶在的。同样以遗嘱继承案为例，对于形式要件欠缺的遗嘱效力问题，从“合法不是非法”的初始命题可以同时推导出“不是合法即非法”与“不是非法即合法”，至于个案中的法院会如何在这两个功能等价物之间做出选择，从系统选择的角度来看其实就是偶在的。比如，对于任何一审判决，在进入上诉程序之后都会面临改判的可能性，这同样可以说明，对于上级法院而言，下级法院的选择就是偶在的。
而更具悖论意味的是，无论法院在可能的功能等价物之间做出何种选择，选择一旦确定，系统就必须把“合法”的符码配置它，否则系统就是在否认自身的合法性。系统就是在这个偶在的选择过程中不断重复生产着二值代码的差异性与同一性。
（三）“去悖论”的经验取向
对于法律适用过程中的司法差异，传统的经验主义解释进路往往将之归结为不同的司法决策主体对法律适用的形式合法性与实质正当性具有不同的“前理解”。因此，作为一种“去悖论”的策略，在主体哲学维度对司法决策者的“前理解”进行同一性控制就成为一种可能的应对思路，当前我国正在探索实践的案例指导制度体现的正是这一思路，这就把“同案同判”的方法论目标在主体间性的维度上转换为一种取向唯“一”的司法裁判技术：“指导性案例的司法运用，主要采用从具体到具体的逻辑路线，遵循指导性案例内在要义并在待审案件论证说理时……接受指导。”
然而，当面对高度分化社会的多元复杂性时，一个在主体之间取消差异性的同质化系统是否能够保持足够的开放性和反思性以有效对接多元复杂并且快速变化的异质社会？法律作为多元社会体制的产物又是否能够在主体间性的维度上以取向唯“一”的方式实现自我再生产？这些追问归根结底都是从“悖论具有生产性”这个元问题派生的，下面就让我们进入这一悖论命题。
二、“去悖论”的悖论：“同案同判”的主体哲学进路反思
主体哲学是指“以'我思’或'自我意识’为基本建制的全部哲学。”主体哲学的历史建构在两个方面对人类生活实践产生了意味深长的影响：一方面，历史开始成为以承认人的主体性地位为前提的“人的现实历史”。奠基于人之主体性的历史与实践哲学为人类运用各种物质与社会技术对外部世界实施操纵和控制提供了可能性；另一方面，根据主体哲学的基本命题，主体实现外部控制的前提在于首先要对内部实现有效控制。正是在这个意义上，福柯基于对西方社会历史的微观权力技术分析而指出：“人在真理、权力和个人行为这三个领域被建构为知识、权力和道德的主体的同时，也被客体化，成为受规训的对象。”
在这里，“大写的我思/自我”成为“起构造、甚至是奠基作用的绝对主体。”这种“大主体”的“自我”迷思倾向于忽视人类社会多元主体之间在经验层面的个体差异，以先验、抽象的思维看待人的社会属性。其后果是，“人要控制内在自然和外在自然就要采取同一性逻辑。”个体只有遵照“大主体”预设的“模式”才有可能成为“主体”，“一切主体都是这个'模式’的复制品。”只有这样，那个“大写的自我”以及基于“大主体”之理性主义视角而产生的对社会历史的规律性认识才有可能在错综复杂的人类社会生活实践中得到一以贯之的贯彻。而个人作为构造自己的世界、参与共同生活世界的主体，反而失去了自己的位置。
由是观之，最高人民法院于2010年付诸实践的案例指导制度实际上正是在以“自我”为基本建制的主体哲学视角下，对其他司法主体进行同一性控制的权力技术进路。
（一）主体哲学视角下案例指导制度的方法论进路
按照《最高人民法院关于案例指导工作的规定》（法发[2010]51号）（以下简称《规定》）第7条的规定：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”在这里，“应当参照”中“应当”的效力逻辑，主要诉诸最高人民法院作为行政性的司法管理机构自上而下的控制机制，“通过各种法院考评等行政措施和手段从'事实上’实现之效果。”对此，我们可以从最高人民法院官方权威人士在《规定》出台前后分别所做的理论说明和适用解释中得到印证——时任最高人民法院研究室副主任的胡云腾法官曾在《规定》尚处于酝酿阶段的2008年撰文指出：“指导性案例没有法律上的强制约束力，但具有事实上的拘束力……如明显背离并造成裁判不公，将面临司法管理和案件质量评查方面负面评价的危险。”上述观点在胡云腾法官于2011年发表的《<关于案例指导工作的规定>的理解与适用》一文中得到再次确认与强调，文章基于人民法院组织体系内部协调统一的视角，认为应当通过上级法院审判监督与本院审判管理的双重约束来保障指导性规则自上而下的贯彻实施。
从主体哲学“自我”贯彻的行动逻辑来看，案例指导制度的要旨就在于借用指导性案例所凝结的“我思”来安置二阶观察，这样一来，强调“司法系统内部协调统一”的“法院组织体系”就可以实现以“异/同”的二值代码对法律系统“合法/非法”的“自我观察”进行观察，并让此种观察不断自我复制套用而成为主体建构的基础原理。
值得注意的是，以“异/同”作为二值代码的二阶观察其实是源自法律沟通外部的另一个系统，亦即法院组织系统对法律系统的观察，其并不直接参与法律沟通，而是在“小主体”领会、复制“大主体”之“我思”的主体建构过程来实现同一性控制。用胡云腾法官的话说：“法官应将对指导性案例整体内容的正确理解转化为针对待审案件合法合理的司法判断。”
（二）法律自我再生产视角下同一性控制的主体性悖论
现代社会演化的主要成就是形成高度分化的社会功能子系统，系统通过建构内在的复杂性来化解外部“环境”的复杂性，以互不通约的二值代码作为系统自治与再生产的沟通机制。比如，法律系统使用“合法/非法”的二值代码，政治系统的沟通诉诸“有权/无权”，经济系统则以“支付/不支付”作为沟通基础……。在社会子系统功能分化的背景下，处于系统之外的即构成其运行之“环境”。而相互分化的社会功能子系统之间则互为“环境”。
面对多元复杂的外部环境，系统之间的功能耦合主要诉诸“规范上封闭、认知上开放”的运行机制。比如，法律系统一方面通过“合法/非法”的二值代码保持封闭运作；另一方面又对构成“环境”的背景信息保持认知上的开放，“从无穷的信息中加以选择（现实化），并将之转换为法律沟通。”但问题在于，法律一经制定，便已落后。在立法层面的法律沟通注定不可能对多元复杂的环境变量信息做出及时反应。而就算面对选择依据不足，甚至是无法取舍的两难困境，法院也依然需要“因法之名”做出裁决。事实上，正是在“无法决策的情形下才需要决策”。在这个面向无穷可能性做出现实化选择，并进行沟通转换的过程中，系统自我维持的关键在于“找寻衔接”，“造成一个沟通连着一个沟通，使法律系统得以再生产。”司法因此成为法律系统的中心，而与这种以司法为中心的选择悖论同步展开的则是法律悖论的自我再生产。
面对选择悖论，一种经验直观的“去悖论”策略就是闭合选择可能性，我国的案例指导制度诉诸主体哲学进路对司法决策进行自上而下的同一性控制，其要旨就在于以“从具体到具体的逻辑路线”来闭合选择可能性。
然而，越是取向唯“一”的决策系统，却又恰恰越难以在真正意义上闭合选择。原因在于，任何分散的决策后果都会牵一发而动全身地集中指向那个大写的“一”所象征的“我思”，压力传导亦是如此，这无疑是系统不可承受之重。在我国当前司法实践中经常出现的“民意审判”现象所反映的正是这样一个系统问题。这就逼使系统必须引入后果意义上“好/坏”的观察区划“去观察环境对它的观察”，以便在法律效果和社会效果之间做出“最优”选择。目前影响甚为深远的“社科法学”正是尝试通过引入后果考量来对法律系统的运作进行再观察和价值再判断。
但正如李忠夏指出的：“后果是否有能力作为区分法与非法的标准？”产生这一质疑的要害在于，从效率到公正、从秩序到自由、从形式到实质、从个人主义到集体主义、从极端功利主义到社会福利主义……后果考量的价值频谱上存在太多的第三个值，并且这些近乎无穷列举的第三个值之间还经常处于严重对立之中。如果所有这些第三个值未经条件纲要“如果/那么”的事先设定就可以一概导入司法决策的价值博弈中，对法律系统的“算法”必定会造成颠覆性的冲击，“系统/环境”的区分也将难以为继。
并且，如果允许后果“好/坏”之考量可以作为“合法/非法”的替代选择，这种以单个法官的“唯我论”努力来对判决的“正当性”前提进行的外在辩护也未必能够撇清“法官以个人专断僭越社会共识的质疑”。这无疑是一个悖论式的系统现象，越是取向唯“一”的系统却越是不可避免要在各种可能的后果之间做出选择，而法官越是不得不以“唯我论”的努力承受后果考量的选择压力，法律就越是难以维持“自我”的再生产。
（三）问题检讨
按照系统论的观点，悖论是无法消除的。悖论只能在其没有被注意到的时候才暂时被去悖论。因此，在系统论视角下，“去悖论”往往只是意味着从系统外部引入其他区分来展开悖论。换言之，“同案同判”的主体哲学进路引入“异/同”的观察区划其实依然不能消除司法决策所面临的偶在的选择悖论，只不过，司法决策展开悖论的方式转移到了第三个值的“算法”沟通之中。
以此观之，对于我们今天称为“政法”的组织传统，或许就可以被理解为是通过不同观察区划间相互转移悖论的方式作为“去悖论”策略。在“政法”的权力组织体制下，司法主体除了受到法律沟通过程与结构的约束，更要服从于各种目的纲要（讲政治）下导入的观察区划。作为组织沟通原点的“大主体”可以设置各种对法律系统的运行进行二阶观察的第三个值，以实现对各个层级司法主体的“主体建构”。从系统沟通的角度来看，这种“主体建构”实际上是把作为自然主体的人“碎片化”为各个沟通单元中的人。在不同的沟通层次上，法官既是法律人，又要成为道德人，同时当然也是高度组织化的单位人。比如，各种自上而下的“评先进、树典型”活动，实际上就是为司法主体在履行“依法裁判”的职务行为之外又设置了一个与晋升激励正相关的观察区划。在这个区划运作中，组织系统对司法运作进行二阶观察的第三个值是引入司法为民的“道德沟通”。同理，案例指导制度下的“同案同判”实际上也是以类似的方式被导入司法运作的。作为在各个司法主体之间实施同一性控制的组织机制，“同案同判其实就是限制自由裁量的重要工具。”吴英姿教授认为，这会导致决策视角下的“目标置换”：法官为了避免自己将来可能会被追责的风险，就会将揣摩上级意图的意义放在首位，反而将理解与适用法律置于第二位了。
对于同一性控制所造成的主体性悖论，泮伟江认为：“（案例指导制度）背后的原理并非是司法意义的同案同判，而是法官考核与惩戒制度的作用下尽量不违背上级法院意志的'预测学’和'信息学’。”随之而来的问题是，如果说当前我国案例指导制度下的“同案同判”并非真正“司法意义的同案同判”，那么，什么才算真正司法意义上的“同案同判”？司法意义上的“同案同判”对法律运作而言又究竟意味着什么？
三、同案何以同判：基于法律系统的区分和选择技术
如前所述，“同案同判”的主体哲学进路试图以一种取向唯“一”的自我复制和套用来克服个案法律解释的差异性问题，这种自我指涉的观察图式在看待法律系统的自我运作时有一个盲点，那就是其往往看不到系统并不是以一种先验的同一性想象建构一个总体性的自我，而是在参照外部环境的关系图景中，通过经验地坚持其与外部环境之间的差异性来实现自我维持和扩展的。也就是说，法律的自我再生产同时也是对系统外部环境的选择回应（无论是保持自我指涉的同一性，还是伸张差异，其实都是一种选择分化机制，这种选择往往受制于高度复杂的偶在因素），系统总是在与环境相互观察、相互促成的选择分化可能性中去找寻那个能够实现动态衔接的“自我”。
以判例法国家的“遵循先例”制度为例，这一制度通常被认为是“同案同判”机制原理在法律技术层面具体应用的经验载体。但“遵循先例”在系统选择的意义上同样也不是一种取向唯“一”的自我复制与套用，而是一种面向开放的选择可能性进行自我反思并且找寻衔接的过程——在两造的控辩结构中，双方当事人都会在错综复杂的追溯链条中努力寻找并且提交有利于己方立场的先例，法官必须要在裁判立场中充分说明本案所涉及的法律关系及其判准与各个彼案在何种意义上相同，或者在何种意义上相异。与此同时，法官在形成自己裁判立场的判决理由中，在必要的时候也会主动回溯“类案”，进行“求同/辨异”，这被称为“区分”适用的法律技术。比如，在“亚当斯诉新泽西轮船公司案”中，亚当斯是轮船包房乘客，在航行过程中发生失窃事件。这个案子有两个可能的“衔接”方向：其一，是参照旅店经营者责任，责任主体需要为住客财物的失窃负责；其二，有先例表明，在不能证明铁路公司有明显过失的情况下，铁路公司无需对卧铺车厢乘客的财务失窃负责。在本案中，虽然亚当斯同样不能证明轮船公司存在明显过失，但法院却认为，轮船包房在结构设计、价格、乃至于服务内容等方面更接近于移动的旅店房间，因此应当参照适用旅店经营者责任。
作为一种现实化的选择机制，被推送到决策视野下的先例固然具有法源地位，但在法律自我反思的系统选择语境下，法的正当性“不再依赖形而上学的基础，而是转而求诸经验性的社会环境”，“遵循先例成为法律在运作封闭的基础上不断向外部环境进行信息交换的方式”。
这也意味着，司法决策必须将环境变量（比如，时间经过就是一个重要的变量因素）纳入考虑，以决定当社会外部环境发生改变时，法律又该如何做出现实化的选择。这个时候，即便是“重复”先例曾经做出过的选择，也需要在理由上说明，“为什么要保持重复，而不是发生解释上的改变。”就此而言，“真正司法意义上的同案同判”其要旨就并不在于进行简单的重复，而是要给出“为什么要保持重复”，或者为什么可能会“发生解释上的改变”的理由。换言之，法律系统在面对社会变迁的环境复杂性时，完全可以基于必要的合法性反思而推翻先例或是进行追溯性造法。就此而言，无论是“同案同判”，抑或是“同案不同判”，实际上都是法律系统进行自我再生产的一种反思机制。
在法律自我再生产的视野下，所谓“同案同判”，或者说“遵循先例”，主要是为了保证具有相关性和开放可能性（由于法律复杂性，具有相关性的前案/先例极有可能是相互不一致、甚至可能是相互对立的，对于系统来说，这就意味着更具开放性的选择可能性）的“类案/先例群”能够作为生产“要素”在“求同/辨异”的系统功能迫令下被有效推送到“找寻衔接”的过程中，形成具有反思性的选择结构。从而使得即便是不可撼动的历史（过去的判决）也能够以更具开放和选择可能性的方式观照当下，保证法律系统生生不息的一个沟通连着一个沟通，实现自我再生产。
反观我们的情况，在案例指导的主体哲学进路下，法律系统保证自我再生产的选择机制显然缺乏必要的反思性，因为法律沟通无法实现认知开放。对此我们可以通过最高人民法院继案例指导制度之后配套实施的一系列周边制度来加以理解。
根据《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》（以下简称《试行意见》）第2条规定：“人民法院办理案件具有下列情形之一，应当进行类案检索：（1）拟提交专业（主审）法官会议或者审判委员会讨论的；（2）缺乏明确裁判规则或者尚未形成统一裁判规则的；（3）院长、庭长根据审判监督管理权限要求进行类案检索的；（4）其他需要进行类案检索的。”也就是说，但凡对于存在决策分歧或是难题，需要在一定范围内统一认识的复杂案件，法院就应当进行类案检索。类案检索大致有两种可能的结果：
其一，是形成取向于“一”的决策参照。《试行意见》第9条规定：“检索到的类案为指导性案例的，人民法院应当参照作出裁判……检索到其他类案的，人民法院可以作为作出裁判的参考。”
其二，是发现存在法律适用分歧。《试行意见》第11条规定：“检索到的类案存在法律适用不一致的……依照《最高人民法院关于建立法律适用分歧解决机制的实施办法》（以下简称《实施办法》）等规定，通过法律适用分歧解决机制予以解决。”
根据《实施办法》第2条规定，解决法律适用分歧需要通过一定的上报机制提交最高人民法院审判委员会（以下简称审委会）审议并由其作出决定。另根据《实施办法》第11条规定，对于审委会的决定，各级法院“在审判执行工作中应当参照执行”。
显而易见，这样一种对法律适用分歧进行自上而下同一性控制的制度逻辑无疑极大限制了各层级法院对指导性案例进行“区分”适用的反思空间。因为在错案终身追责的决策风险下，法官最优的决策策略就是在“从具体到具体的逻辑路线”中找到指导性案例的“我思”中所凝结的那个大写的“一”，然后在裁判逻辑上进行复制、套用即可。这样一来，如果上上下下的司法主体在以“异/同”为二值代码的组织机制下，为了规避潜在的责任风险，就只能以取向唯“一”作为决策的认知基础，那他们势必就会像鸵鸟一样把头埋在由数据系统所生产推送的“类案”沙堆之下，下意识地把来自社会环境的信息刺激屏蔽在外，从而在系统意义上削弱法律在应对复杂社会环境时的信息处理和自我反思能力。
四、超越同一性迷思：“同案同判”作为法律的自我反思机制
如前所述，真正“司法意义上的同案同判”其实并非取向于某一个“指导性”案例所指涉的那个大写的“一”进行机械地自我复制和套用，而是一种面向多元可能性找寻衔接的反思和选择机制，这种多元可能性甚至并不局限于控辩审三方因为角色立场差异而导致的主体视角差异，在审判者内部也可能会基于各自的价值偏好而找寻不同的衔接。只有当多元可能性充分开放出来之后，法律沟通的“过程”和“结构”才能真正强化法律自我反思的系统选择能力，以保证“法律系统的再生产是按照法律系统自身的选择机制进行的。”
（一）“同案同判”作为系统选择机制
泮伟江非常形象的将面向多元可能性找寻衔接的系统沟通机制描述为系统对过去的“记忆”和对未来的“预期”，在这个意义维度上，系统沟通的本质是诉诸对过去的“记忆”选择而建构对未来的“预期”。这就意味着，面对过去的司法决策，系统会有选择地“记住”或者“遗忘”，因为每一次发生在不同“当下”的决策都各有其差异化的“过去”和“未来”。在面对这个差异化的沟通结构找寻衔接的过程中，“同案同判其实是作为裁判组织的'记忆’和'预期’结构在个案裁判中发挥作用……这意味着，同案同判的真正含义并非是一种强烈的'决定’与'被决定’的关系，而是一种决策学意义上的'结构’与'结构中的选择’的关系。”就此而言，诉诸从“具体/个案”到“具体/个案”找寻衔接的司法决策进路越是能够在面对多元可能性时反思自我、沟通差异，就越能吸收系统和环境中的不确定性/合法性风险。反之，司法决策越是取向唯“一”，反而越可能导致法律系统“过去、当下与未来”的内在统一性遭到割裂。
比如，前文所述的遗嘱继承案就非常具有典型性。在《继承法》及其司法解释颁行的20世纪80年代，电脑及其周边技术应用远远没有进入到中国社会的日常生活，对自书遗嘱书写要件的规范性要求是基本符合当时社会实际的。但到了21世纪，电脑已经高度普及，大量的生效法律文书均采用打印文本结合当事人签名的形式，在社会环境已经发生显著变化的背景下，规范的时针却始终纹丝不动地指向其制定之初的1985年。笔者在2011年左右初次关注到打印遗嘱继承案的实践争议时，即对规范运作始终停留在“过去”的封闭性印象深刻。更让人感触良多的是，当笔者在若干年之后重又关注到这一问题时，虽然在个人主观感受上觉得已经经历各种时过境迁，但法律沟通的起点却依然只能是1985年《继承法》，这种情况要一直延续到2020年《民法典》颁布。而在这个时间跨度将近35年的法律实践过程中，如果对规范的理解适用始终是按照某种其在制定之初即已设定好的“唯一正解”进行司法操作，这种缺乏自我反思的系统运作就会与外部环境形成一道无法逾越的时间鸿沟：随着外部环境的时间指针分秒不断地指向未来，而系统的时间意识却始终静默在当初的“立法时刻”。在“系统/环境”相互隔阂的时间差异中，系统既不曾进入到“当下”，亦不可能真正拥有“未来”。当然，这只是通过纯粹形而上的逻辑推演而得出的分析结论。在现实中，系统不仅会运用自身的符码区划来观察环境，也会反思性地观察环境对自身的观察，在观察对象与观察结果之间作出区分。通过“安排规范与事实之间的双重可变性”，系统沟通得以在对“事实/规范”做出差异解释的信息抓取和交换过程中生产出新的沟通信息来补偿“系统/环境”之间的时间差异。
再如，在《刑法》正当防卫条款的法律适用过程中，我国的司法实践基于控制社会暴力的刑事政策取向，曾经长期以一种严格的“行为/规范”主义解释进路规制当事人“以暴制暴”的防卫行为，忽视了正当防卫行为往往是在具有双重偶在性的“行为/认知”情境下发生、演化的。这种以事后回看方式所导入的规范情境与当事人在犯罪现场惶惶然面对不确定未来的认知情境之间的意识鸿沟使得正当防卫条款几近沦为“沉睡中”的条款。直到2018年“昆山反杀案”，“规范/认知”之间存在显著分歧，甚至是相互冲突的意识差异却在舆论哗然的环境压力下极具戏剧性的“被'瞬间再生产’的意识形态有效地'缝合’在一起”。这起具有一定偶然性的个案也因为被最高人民检察院列为指导性案例而成为“激活”正当防卫条款的标志性事件。在这里，正当防卫条款之所以发生从“沉睡”到“激活”的转变，是因为“昆山反杀案”同样通过“安排规范与事实之间的双重可变性”采取了有别于“过去”的解释进路，这种对“事实/规范”进行差异解释的多元可能性使得系统在与环境的信息交换过程中找寻衔接的反思和选择能力得到强化。系统也因此而拥有了更为丰富的、可供调用的“记忆”储备去创造对“未来”的“预期”。
（二）“同案同判”作为系统的偶联性公式
泮伟江认为：“如果说，在成文法规则与个案裁判之间存在着大量的权衡和决策的空间，那么，在同案同判结构中的'前案’与'后案’中也同样存在着大量的权衡和决策的空间。”就像“昆山反杀案”作为“前案”之于“后案”亦不是一种“独此/必然”的决定与被决定的关系，这不仅仅是因为“昆山反杀案”在法教义学层面的自洽性尚有可商榷余地，更在于其作为“激活”正当防卫条款的个案依然只是在系统运作中提供了一种有别于“过去”之成例进行差异解释的选择可能性。这种差异化的可能性既不代表“过去”的解释可能性被彻底排除（否则就不会在后续类案中出现所谓“正当防卫全靠关注度”的批评意见），也不代表其本身就不会演化出更进一步的差异解释可能性。就此而言，在法律系统内部另造一套自有其“记忆”结构的案例系统本身就意味着“差异/多元可能性”的“涌现”，对于以“统一法律适用”作为自身合法性言说的案例指导制度来说，这其实是一种悖论式的难题：案例资源，或者说系统“记忆”越是庞杂，找寻衔接、沟通差异的系统潜力就越大，同时也就越难“定于一尊”。我国指导性案例数量增长始终十分缓慢的原因恐怕也在于此吧。
总而言之，就像秉持规范中心主义进路的“依法裁判”并不能确保法律适用结果的同一性，以个案解释为中心视角的“同案同判”亦只是法律系统“既非必然，亦非不可能”的偶联性公式。我国的案例指导制度及其辅助机制如果继续以取向唯“一”作为展开运作的底层逻辑，反而可能会削弱其找寻衔接、沟通差异的自我反思能力，这无疑是尤为值得检讨的。
（三）统一法制和沟通差异的二律背反
事实上，我国的法律系统也始终纠结于“统一法律适用”和“回应环境压力”这样一种二律背反的逻辑困境中：“统一法律适用”无疑要求的是一种取向唯“一”的中枢决策体制，而“回应环境压力”则要求在系统和环境发生联系的广阔边缘地带能够有及时“回应激扰/沟通差异”的去中心化的分散决策机制。
当前我国非常有特色的“法律解释模式”就非常典型地反映出上述二律背反难题：一方面，为了统一法制，我国的“法律解释体制”通过按职能分工在中央机关之间分配法律解释权，以实现法律理解适用的垂直贯彻，这就要求严格禁止地方职能部门行使一般意义上的法律解释权；但另一方面，地方职能部门除了需要自上而下地执行中央治理意图，同时还需要在条块关系中考虑地方工作实际，满足“个殊性”的地方治理需求。这样一来，地方职能部门难免就会产生变通释法的现实需要。
比如，2013年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发[2013]15号）第1条规定：“在道路上驾驶机动车，血液酒精含量达到80毫克/100毫升以上的，属于醉酒驾驶机动车……以危险驾驶罪定罪处罚。”这一司法解释遵循的明显是行为犯的归罪逻辑，但一些地方释法文件却硬生生将之转变为附条件的结果犯。2013年《江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅关于办理醉酒驾驶案件的座谈会纪要》(苏高法[2013]328号，以下简称《江苏纪要》)第14条规定:“在农村人员稀少、偏僻道路上醉酒驾驶摩托车，行为人血液酒精含量未超过醉酒标准20%，且未发生事故，或者虽然发生交通事故但仅造成自伤后果或者财产损失在2000元以内的，可以认定为犯罪情节显著轻微，不作为犯罪处理。”在这里，地方变通释法虽然有违“法制统一”原理，但也确实有其对法律实施效果的合理考量。
也正因为如此，对于地方释法的“方言岛”现象，国家总体立场虽然呈现出趋于严格的规制倾向，但又总是非常暧昧地留下了各种弹性操作空间。比如，1987年《最高人民法院关于地方各级法院不宜制定司法解释性质文件问题的批复》（1987民他字第10号，现已失效）所采取的基本立场是“不宜制定”，言下之意，虽然“不宜”但也并非绝对不可以。2012年《最高人民法院、最高人民检察院关于地方人民法院、人民检察院不得制定司法解释性质文件的通知》（法发[2012]2号）虽然措辞严厉，严令各地司法机关“一律不得制定在本辖区普遍适用的、涉及具体应用法律问题的'指导意见’、'规定’等司法解释性质文件。”但其实际效果却只是地方司法机关不再以被明令禁止的某某“指导意见”、某某“规定”的名义发布规范性文件，而是如2013年《江苏纪要》那般以“会议纪要”的方式发布，只不过这一类文件只能要求下级机关“参照执行”，“不得在法律文书中援引”。其中的玄机在于，根据2010年《关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》（法发[2010]61号）第1条规定，上级人民法院负有监督指导下级人民法院审判业务工作的职能范围。而在高级人民法院这个层次，这种指导工作的具体方式就具体表现为“制定审判业务文件”、“召开审判业务会议”等形式。这实际上就相当于“关上一扇门，却留了一道缝”。而即便是2015年《立法法》再度重申了对释法主体的排除性限制（该法第104条第3款规定：“最高人民法院、最高人民检察院以外的审判机关和检察机关，不得作出具体应用法律的解释”），但在“回应环境压力”的现实需求下，只要上级法院依然负有对下级法院进行业务指导的工作职能，这种“地方释法”的弹性操作空间就不可能被彻底禁绝。
与司法解释的情况相比，个案解释显然更具有一种高度去中心化的分散决策特质，这就意味着，系统调用个案“记忆”找寻衔接的选择过程同样也不可避免会在维持对内的自我同一性与回应对外的环境复杂性之间不断做出二律背反式的悖论选择。当然，在系统理论看来，悖论并非系统运作的禁忌或死穴，悖论与“去悖论”之间的内在张力反而是法律与其他社会功能子系统发生分化并且不断自我复杂化的动力机制。用卢曼的话说，悖论是系统的神龛。它在许多形式中表现出神性：作为多元和差异之统一，作为不确定性的确定性，以及作为自我之合法化。法律的统一性可以在系统中表达为各种区分，这种分化的形式控制着哪种语义得到接受，哪种语义遭到拒斥。正是通过悖论的显露，系统得以保证自身在当下的决策中调用过去之“记忆”建构未来“预期”的能力得到组织和再生产。
结 语
现代社会的多元价值趋向使得我们已经很难奠基于某个大写的“一”来建构层次分明，逻辑递归严密的价值序列。社会的发展也不是按照一个预设的必然性宿命进行线性发展，而是充满了多元可能性和偶在复杂性。当面对复杂环境的激扰而导致法律适用的不确定性时，通过纯粹形而上的“同案同判”来实现形式平等的普遍正义无疑是法律自我再生产的“观察图式”之一。但这种对抽象同一性的形而上想象其实并不符合法律系统所面临的决策现实，“后果考量”这个当下司法语境中的热点话语就足以揭示出，当面临后果意义上的多重选择可能性时，司法决策已经很难在一个既定的参照体系中以一种取向唯“一”的方式找到事先就已经确定好的具体位置。无论是“依法裁判”、“同案同判”，还是“遵循先例”，实际上都无法逃避面临选择时无法决策的决策悖论。而法律作为社会功能子系统，其在“合法/非法”符码配置过程中所面临的系统选择悖论其实只是社会选择悖论在法律沟通这个功能区划中的展现形式，相应的，“去悖论”亦只不过是在不同的观察区划间转移悖论而已。这就要求与法律悖论同步展开的系统选择机制同时也应该具有一种与社会的多元可能性和环境复杂性相互调适的自我反思能力，将“去悖论”的操作指向对普适性的真理、共识价值或理性等因素的诉求，使系统沟通能够建立起有社会意义的自我描述。
就此而言，强调“司法系统内部协调统一”的形式正义取向固然能够在个案意义上消解“同案不同判”的偶在悖论，但这种决策进路取向于由某个“大主体”的“我思”所预设的那个大写的“一”，追求的是形而上意义的“同一性”，以取向唯“一”实现“去悖论”，也就扼杀了法律系统基于自我反思的再生产潜力。正如托依布纳指出的：“法律秩序——规范、教义学、制度、组织——只在其自身的元素中再生产自己，但它是在回应环境的需求中这样做的。”
总而言之，在系统和外部环境有选择的信息交换和沟通演化过程中，现代法的范式转换呈现出从“规范取向”向“反思取向”迈进的特质，如果说在“规范取向”下，只要保证形式上的平等性和普适性，法律就可以获得人们的认可；那么在“反思取向”下，法律只有立足于受到普遍认同的价值基础，才能对人们提出规范性要求。也就是说，在现代法的范式转换背景下，法律自我合法化所要求的不再是那种不加反思的形式正义，而是要求法律决策能够“找寻衔接、沟通差异”，在系统/环境、中心/边缘、合法/非法、公正/不公正、异/同等各种互相转移悖论的观察区划中做出反思，“承认差异化判决的合理性”，以法律自身的选择机制对外部环境的偶在复杂性做出符合社会正义想象的选择性回应。
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