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摘要：在我国刑法学界，一直存在形式解释与实质解释的争论。形式解释难以适应不断发展的社会生活复杂性和变化性，难以平衡各种法律价值；同样，实质解释可能会突破法律规范语词可能的含义的边界，不利于人权保障。形式解释与实质解释不但在理论上存在分歧，在实践中同样存在分歧，但二者并非泾渭分明、存在相同之处。司法实践中，不能将形式解释和实质解释割裂开来。具体运用中，首先应当坚守罪刑法定原则，明确形式解释具有优先地位；再考虑实质解释，以平衡法律价值；最后，再审慎地衡量对刑法规范文本所作出的解释是否在语义可能的范围内，以国民在行为时能否预判到该行为系触犯刑法为限。
关键词：刑法解释；形式解释；实质解释
2019年3月25日3时许，在黑龙江省边境某市中俄边境处，赵某驾车将从俄罗斯偷渡回国的费某、孙某接回该市。3月27日6时许，赵某驾车将费某、孙某送到该市边境线，费某、孙某在偷渡回俄罗斯途中被俄方抓获。赵某于2019年11月20日被公安机关在河北省某市抓获。公诉机关于2020年6月8日对赵某提起公诉，指控赵某涉嫌犯偷越国境罪。
受诉法院的专业法官会议对该案存在两种观点，持两种观点的原因在于对案件事实对应的法律规范的解释存在不同的看法。依据的法律文本为：刑法第三百二十二条和法释[2012]17号。该法条规定违反国(边)境管理法规，偷越国(边)境，情节严重的行为构成偷越国(边)境罪。该罪的立案标准为“情节严重”，有与该法条相对应的司法解释中规定的“偷越国(边)境三次以上或者三人以上结伙偷越国(边)境的”情形的，构成刑法第三百二十二条中规定的“情节严重”。持两种观点的双方对司法解释中'结伙偷越'一词存在不同的解释。一种观点认为，词典中“结伙”的释义为：1.跟人结成一伙；2.法律上指两人及两人以上预先通谋犯罪的组织。赵某明知费某、孙某实施偷越国境的行为，而驾车对二人进行接送，为二人顺利完成偷越国境行为起到帮助作用，三人系分工不同，侵害的法益为国家对国边境的管理制度，该行为具有社会危害性，属于法条中规定的'情节严重'的情形，因此赵某构成偷越国境罪。另一种观点认为，被告人赵某不属于法释[2012]17号规定'三人以上结伙偷越国(边)境的情形'，应严格按照字面意思表述的至少三人结成一伙，且三人同时实施了偷越过国境的行为才能构成偷越国境罪。持该观点的法官们主张，本案中被告人赵某没有具体实施偷越国境的行为，当然不属'情节严重'的情形，故赵某的行为不构成偷越国境罪。
2020年6月17日，该市法院对赵某作出了刑事一审判决，认定赵某构成偷越国境罪，判决被告人赵某犯偷越国境罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元。判后，赵某未提出上诉。
根据前述受诉法院的专业法官会议对本案形成的不同的两种观点来看，他们的争议焦点集中在如何理解司法解释规定的“三人以上结伙偷越国边境”。由于法院对上述不同观点的贯彻，足以对行为人的行为定性产生重大影响，直接涉及到对行为人罪与非罪的定性。那么为何会产生此等法律适用上的鸿沟？笔者认为，归根结底还是人们尤其是法律职业者对法律文本的理解的立场不同。
刑法解释，是指对法律文本含义的说明，具体而言指通过一定的解释方法发现法律条文所欲表达的意思。在刑法解释中，刑法解释的对象是进行刑法解释的基本材料、前提条件，不存在没有解释对象的刑法解释。因此，进行刑法解释之前，首先需要确定刑法解释对象的范围。大多数学者认为，作为刑法解释的对象只能是刑法，即刑法典、刑法修正案、单行刑法及附属刑法。尽管我们在某种特定语境下也承认存在“司法解释也需要解释”的必要性，这一必要性是由最高司法机关权力配置与司法实践的现状所决定的，司法解释作为有权解释，各级法院在审理案件中必须遵守，具有实质“法”的效果。因此，笔者认为刑法解释的对象除了刑法规范（指国家立法机关制定的规范），还应当包括司法解释（指国家司法机关根据法律制定的规范）。
在厘清刑法解释的基本概念之后，对于本文将前述案例中所涉及的“法释[2012]17号”作为刑法解释对象这一表达才得以释明。该案中法官们对司法解释规定的争议，深根于裁判者对法律文本基于不同的解释立场。主张构成犯罪的法官们，他们认为该司法解释所规定的“三人以上结伙偷越国边境”，不需要三人一起实施了偷越国边境的行为，只需要有人实施，并且有人帮助实施，实施者与帮助者加总达到三人以上即符合上述司法解释规定。根据这一理解，对于有人教唆他人偷越国边境并且他人实施了偷越国边境的行为，实施者与教唆者加总达到三人以上，自然也构成偷越国边境犯罪。更深层次的缘由是他们认为此种行为已经达到严重侵犯国边境管理秩序的状况，具有可罚性，所以应当予以追究刑事责任。主张不够成犯罪的法官，他们认为该司法解释规定“三人以上结伙偷越国边境”是指，三人之间具有意思联络，并且共同实施了偷越国边境的行为。那么对于有人实施偷越国边境，有人教唆或者帮助他人实施偷越国边境的行为，实施者若是加总没有达到三人以上，则实施者不构成偷越国边境罪，自然教唆者与帮助者也不构成此罪。之所以会产生此等不同的法律理解，根源于法官们所坚持的刑法解释的不同立场。当前我国刑法解释的立场可分为形式解释与实质解释，前者主张忠诚于构成要件的核心意义，后者主张以犯罪本质为指导解释构成要件。在绝大多数问题上，两者没有任何区别。但是在以下方面二者是具有争议的：
（一）形式解释与实质解释的分歧
1.对法律规范可能的语义范围的界定不同
形式解释论者与实质解释论者对法律规范表述的含义可能的语义范围的界定存在不同的看法。假如形式解释论者与实质解释论者对形式和实质，无所谓二者哪个在前，哪个在后的话，那么形式解释论和实质解释论对需要解释的词语的文义的范围就会一致。日本前田雅英教授(实质解释论代表人物)提出的著名公式常常被援引，即“解释的实质的容许范围，与实质的正当性(处罚的必要性)成正比，与文法通常语义的距离成反比。”实质解释论者倾向于将词语的边界推向极致，他们认为刑法规范条文中词语的语义边界有处罚必要性这种价值来判断；而形式解释论者则在词语的常用意义附近打转，不自觉地接受词语的文义理解的常用文义的约束和影响，并且有意识地将实质判断后置。
2.对如何填补刑法漏洞存在不同的看法
虽然，形式解释论者同样承认法律的滞后性，意识到随着科技的发展和社会的进步，某些领域存在刑法保护不足的现象，但他们认为，这种滞后性不宜通过解释的途径解决，而是应当交给立法者解决，但他们同意通过解释填补刑法漏洞。与形式解释论者的观点相反，对能够通过解释解决的问题，实质解释论者认为如果有这种情况，则不是刑法的漏洞问题，应尽可能通过解释来完善刑法的内容。实质解释论者更倾向于对条文的解释做灵活的处理，这可能会将解释的作用推向极致；而形式解释论者对刑法规范的解释较为严格，对罪刑法定有更加严格的尺度。
3.对目的解释的推崇程度不同
对形式解释论者而言，某一行为所对应的法律规范的语义与该行为的处罚必要性没有必然的联系，不可能因为处罚必要性的变化，而使得刑法条文的语义产生变化。形式解释论者更加注重文义解释，将解释的范围严格控制在国民可以预测的日常语义范围内；对某一行为，先以对应法律规范的日常语义进行形式判断，再进行是否当罚的价值判断，且对目的解释本能地持有警惕的态度。相反，在解释方法上，实质解释论者更加青睐目的解释，对某一行为，更倾向于判断该行为是否具有处罚必要性，是否当罚，后再去考虑是否在法律规范日常的语义范围，以达到完善立法的作用。
（二）形式解释与实质解释的不可分离性
纵观两大阵营的论述，二者支持者的立场并不是完全对立的，并未完全否定对方的观点，在某些方面双方阵营的观点是一致的，二者都毫不犹豫地支持罪刑法定原则，且都自称自身是以遵循罪刑法定原则为前提的解释。刑法解释归根到底是对刑法规范、语句、词语的认识和解读，是不断在案件事实与刑法规范之间穿梭，使二者相互匹配的过程。前文总结出二者之间的分歧，亦都是在遵循罪刑法定的前提下。但对某一行为，在法律没有明文规定，被认为具有社会危害性时。陈兴良教授认为，对于法律没有明确的规定，但实质上却值得科处刑罚的行为，作出罪的处理，正是罪刑法定原则的必要代价。而实质解释论者则会扩大对应的刑法规范语义范围，可能突破形式框架的限制，倾向于作入罪的处理。
当下，我国关于刑法形式解释与刑法实质解释的争论，是由哪个更加符合我国法治建设和人权保障的需要引起的，其根源在于对刑事法治基本任务的不同定位。形式解释也有可能会侵犯人权，存在这样的风险；而形式主义关于“法典完美自足”的观念完全是一种幻想，绝对的确定性不仅没有可能，而且也是没有必要的，甚至是有害的。形式解释追求的是一种“绝对确定性”，而纯粹的形式解释也是不符合人权与法治的最终要求。刘艳红教授主张在认定犯罪的问题上，实质要件既有“出罪”的一面，同时也有“入罪”的一面。因此，无论是哪一种类型的犯罪论体系，实质的要件或要素在具有入罪功能的同时都有出罪这一方面的功能。于是，刑法实质解释的这种出罪的功能是使得它具有了保障人权的一面。刑法的实质解释也可能有利于被告人，其不是一定的热衷于入罪、或者热衷于“重罪”，其在根本上与有利于被告人的解释并不矛盾。以'天价葡萄案'为例，一个农民偷吃了一粒葡萄，后得知这一粒葡萄竟然是价值数万元的高科技葡萄，这个农民在偷吃葡萄当时并不知道其偷吃一粒葡萄的行为会造成数万元的损失，这种情况下，该农民的行为能不能被认定为盗窃罪？一粒数万元的天价葡萄的价值达到了刑法规定的定罪标准，但在作出价值判断时，该农民在主观上并没有窃取财物的故意，其只是想“偷吃一粒葡萄”，行为人没有窃取财物的故意。因此，以刑法实质解释立场得出了行为人无罪的结论，使行为人免受牢狱之灾。
即使表达清楚的条文也需要解释，因为形式的法律体系永远是一个“意义的体系”，而对于意义的解释必然是实质的，对刑法解释亦成立。即便在今天实行成文法法典的国家，且不说法官无法将自己变成“法律机器中无思想可言的齿轮”，即使是为了准确的适用法律，法官也不能全然的回避价值判断。刑法形式解释与实质解释不可分割，二者相互关联，刑法的解释既是要准确的适用法律，同时也融入价值的判断。在波斯纳主张法律不可能是纯粹的形式的推理，这是由法律的性质决定了的。在大多数的情况下，“政策、政治、社会理想、价值甚至偏见”影响着司法决定，影响着裁判，甚至一个法官的最高追求也许只是审判的合乎情理。可见，刑法的实践和规律说明了刑法形式解释和刑法实质解释的不可分离性。
（一）形式解释优先理念
如前所述，形式解释论和实质解释论的双方展开了彼此的激烈争论，但这争论的双方并不是那么水火不容，二者在某些方面，在一定程度上是存在相通之处的。形式解释论者强调其坚守罪刑法定原则，但实质解释论者也同样声称其解释遵循罪刑法定原则。在对具体的行为判断罪与非罪时，从刑法解释的立场问题出发，二者应有机统一、相互作用，最大的发挥人权保障机能和法益保护机能。“刑法作为关乎普通国民重大法益的法律，其以最严厉的制裁方法来合理地组织对犯罪的反应，以实现保护社会功能。”罪刑法定原则保障刑法的人权保障机能，刑法解释应注重刑法的安定性和形式正义，是法治理念最基本要求。形式解释论强调刑法的保障机能，属于以人为本位的刑法观的延伸。面对普遍存在的规范意识的缺失问题、国民法律信仰还没有完全建立，这些法治的困境使得我们需要强调形式正义对法治建设的积极的作用，尽管形式解释存在先天的难以克服的缺陷(僵化、封闭等)，但这些缺陷不是我们无视形式正义的理由。在刑法解释中，我们从形式正义角度都做不到对法律规范的遵守，更不要提得到实质的、合理的、合法的结论。实质解释论虽然在刑法解释具体的运用技术上得心应手，但在理念上却放松了对入罪欲望的警惕，妨碍了罪刑法定原则的落实。但是，具有实质导向的目的解释可能引发刑法的泛化现象，这就是片面强调实质解释论的优越性而颠倒了形式判断与实质判断逻辑顺序的后果。罪刑法定原则的形式侧面要求我们要将形式解释论放在优先地位，这是罪刑法定原则对司法权制约作用的体现。法律具有安定性、明确性、可预测性等价值，这些价值均可以通过形式解释予以体现，这些价值保证了解释结论的合法性和合理性。因此，刑法解释理念中最基本的理念应是形式解释优先理念，这个理念应当根植于裁判者内心。形式解释同样有实质的判断内容，形式解释并不是完全的排斥实质的判断，只是在解释方法的选择上要'先形式后实质'，并不反对形式判断后通过实质判断将没有处罚必要性的行为拉出刑法的调整范围。例如，判断某一行为时，该行为是否构成犯罪，应先进行形式的解释，通过行为的现实表现和条文内容进行对比，看该行为是否包含在法条语义之中，如果没有再进行实质的判断，反复的斟酌是否具有刑法所规定的严重的社会危害性，从而是否需要以刑罚这种最为严厉的处罚方式介入调整。
（二）对实质解释的合理限制
形式解释论以人权保障为出发点，实质解释论以保护法益为落脚点，二者因为在解释时所处的立场不同而产生分歧，实质是人权保障机能与法益保护机能之间的矛盾。在刑法解释时，如果只是重视人权保障而轻视法益保护，或者只是重视法益保护而轻视人权保障，均会使国民对刑法失去信任，导致社会的不稳定因素。只有二者对立统一、相互协调，才能使刑法的社会保护机能发挥到最佳的状态，使得人权保障机能发挥最佳的效用。然而，实质解释论者虽然声称“在遵循罪刑法定原则的前提下，可以作出扩大解释，以实现处罚的妥当性。”但是在司法实务中，由于实质解释较强的灵活性，满足了维持秩序、保护社会的需要，越来越获得司法机关的青睐，使得在具体操作中容易突破罪刑法定的藩篱，侵蚀人权保障机能，破坏法律规范的稳定性。因此，笔者认为，在提倡形式解释和实质解释有机统一的基础上，应当积极地对实质解释予以合理的限制。
1.不能突破法律规范语句、词语的语义的最大“射程”
成文法国家中的法律是通过语言来表现的，法律的精神通过文字表达于外部；如果假设法律规范是正义的、合理的，那么在此前提下，法律的解释活动就应当受到法律规范的形式上的约束。“解释与原文界限的关系绝对不是任意的，而是产生于法治原则的国家和刑法的基础上：因为立法者只能在文字中表达自己的规定。在立法者的文字中没有给出的，就是没有规定的和不能'适用’的。超越原文文本的刑法适用，就违背了在使用刑罚力进行干涉时应当具有的国家自我约束，从而也就丧失了民主的合理性基础。”文义解释以法律文本为解释的对象，严格阐述刑法规范可能的语义范围，限制了解释的范围，保证了刑法的安定性。而实质解释论者在具体进行刑法解释的过程中，容易脱离刑法文本原文原意的束缚，倾向于突破文本解释的界限，想要克服形式立法的不足。实质解释的这种开放性，可能会引发更加严重的后果，如果出现了对刑法条文过度解释，或者对刑法条文进行类推解释、创设性解释，就会使得刑法解释处于无序状态，这样可能会从根本上动摇罪刑法定原则。刑法解释方法应当以文义为中心，尊重刑法文本，以谦逊的态度严格遵守刑法解释的约束。解释者的目光要始终在刑法条文和案件事实中反复的往返，解释者的解释是要受到刑法条文和案件事实这两个基本因素的制约，所以，刑法的解释是解释者在刑法条文和待解决的案件事实之中不断融合的司法活动，如果解释脱离了刑法条文，亦或者脱离了案件事实，其解释的结论都不具有合理性。对于实质解释的制约，应当坚持形式解释论优先，在适用文义解释的方法的基础上，考虑一般公民可能理解到的法条可能文义的范围，制约解释者的自由裁量权，防止刑法解释活动的恣意性。为防止司法权对立法权的不当侵蚀，具体可以采用以下路径：首先，对刑法条文的解释应当结合本国一般公民的理解能力，具体划定法律条文词语可能具有的含义边界；其次，对于词语的含义从本来的用法变化为其他用法时，如果可能含义的范围有多种解释，需要综合衡量哪种解释最合理；再次，如果词语的含义是案件对应事实的上位概念时，该事实直接对应该词语的语义，但如果案件对应的事实是词语的含义的上位概念时，应考虑该事实是否超过了文义的最远射程，是否超过了一般国民的预测可能性，来综合判断是否能够对应。
2.具有实质导向的目的解释不能脱离刑法文本独立存在
实质解释论主张，刑法解释不能局限于法条的字面含义，必须以保护法益为指导，对构成要件进行实质审查，将不值得科处刑罚的行为排除在外，基于处罚的必要性及合理性，对刑法进行扩张解释。正因为实质解释论主张对刑法进行实质的、价值的、合目的的解释，满足了刑事实质法治，兼顾了罪刑法定原则实质侧面与形式侧面的要求，具有优越的合理性，使得实质解释在刑法解释中不断被推崇。具体来说，刑法的法益保护不仅是刑法规范目的之所在，而且是实质解释论进行实质考量的对象；要确定刑法规范所保护的法益，离不开对法律条文背后的利益关系进行实质性的衡量，可见实质解释论为目的解释内在的价值选择；此外，目的解释从实现法规范的目的出发对刑法的构成要件进行解释，通过对目的之实质法益进行考量和权衡得出符合法条背后利益格局的解释结论，为实现以法益的侵害性和保护的必要性作为解释指导的实质解释提供了支点。
平等和公平正义的理念，应当在刑法的解释过程中予以体现，这些基本理念是合理性原则的要求。这些理念在维护了刑法解释的统一性和稳定性，与此同时，实现了法律效果的相当性的价值追求和刑法正义的价值追求。实质解释论的实质正义的目的是合理性，同样的，目的解释的法益保护目的也是合理性。刑法解释合理性原则的最优方法是是贯彻实质导向的目的解释。但是，目的解释受到批评是因为主观因素对目的解释主导性的影响。政策、利益、民意等非规范因素被司法主体在解释的过程中广泛的适用。解释主体在解释刑法时，将这些非规范因素介入到刑法解释中，一定程度上提高了突破罪刑法定的可能性。刑法政策化是致使目的解释扩张适用的有力推手。效果实用性、效率性、合目的性是现代刑事政策的诉求。当前，基于风险社会的背景考虑，刑法被推向预防社会风险的前端。现代刑法积极地对社会风险作出回应，这是法益保护的要求，也是为了实现社会风险可控的要求，以达到对社会秩序的维护。刑法解释受到刑事政策的指引，为了回应民意和社会现实，当刑法规范意思与刑事政策相互冲突时，有学者主张应采取突破刑法规范内容的刑法解释。刑法解释因刑事政策需要回应社会现实的问题时，其具有了一定的导向作用，但是这可能导致刑法的解释产生偏离，如果刑事政策成为了解释主要的原因。实质导向的目的解释主要以抽象的理念或者法律精神进行实质的判断，这种价值的判断更加关注目的性和实质正义，在刑法解释过程中，给予解释者过度的自由裁量权，可能导致刑法解释的泛化。如果产生这种刑法解释的泛化现象，则会损害刑法的安定性，违背罪刑法定原则。
因此，需要对刑法实质导向的目的解释严格加以限制。首先，法律具有经验的、实践的属性使得法律不可能脱离现实生活独立存在，亦不可能脱离公民的评价独立存在。刑法的目的解释体现保护机能，但该目的亦不能脱离形式的正义，即刑法规范的制约，因此应当坚守刑法规范文字可能具有的含义边界内对应的规范价值。
其次，我国学界一直对司法官在审理案件时是否应该考虑民意的问题存在争议。法官并不是在一个封闭的环境中断案，不可能不受到大众的道德观、价值观、是非观的影响，笔者认同法官在审理个案中适当考虑民情、民意的做法，以实现法的效果与社会效果的有机统一。但应当在罪刑法定原则下，在法条文义的最大射程以内予以考虑，同时对民众反映的信息区别对待，不能全盘肯定或全盘否定，应结合其他因素综合进行考量。
3.不能超越一般国民的预测可能性
法律通过文字的表达形式指引民众的行为，指示人们什么行为是法律没有规定的行为，可以为之；什么行为是法律明文禁止的行为，不可为之。对刑法的实质解释不能超出一般公民的预测可能性，否则人们在行为时将无所适从，导致社会民众对法律的不信任。关于公民对某一行为的预测可能性的判断，需要裁判者在具体个案中结合多种因素进行综合的考虑。但最基本的判断标准应当是一般国民能否意识到该用语在刑法规范范围之内，行为者在实行某行为时是否会感受到某种心理强制。
解释者选择了正确而又恰当的的刑法解释方法，是非常重要的；于刑法的适用而言，能够更好地保障人权和维护社会稳定。解释者通过对刑法文本的解释使刑法发挥其作用。刑法形式解释和刑法实质解释双方并没有本质的冲突，在他们争论的问题上，他们之间也是共识大于争论的、分歧并没有达到不可调和之程度。形式解释论与实质解释论的差异表现在对文义范围的理解不同、对保障人权和保护法益选择优先性的立场不同。一方面，在当前的中国，随着大众对安全需求的提高，在风险社会的背景下，公共政策对风险的管理和控制压力增大，强调刑法的社会保护功能确有必要。另一方面，法律对自由人权的保障是法治社会的必然要求。基于上述两方面的要求，根据我国现状，坚持形式解释与实质解释的有机统一，充分体现前者的合理要素，又要充分考虑后者的核心内容，才能更好地实现刑法解释的目标。与此同时，我们要用严谨的论证方法对实质解释予以规制，防止实质解释功能主义化和扩张的倾向，使得实质解释发挥其合理性成分，减少对法律解释的合法性冲击，力求既有自由又有安全的社会。
由于篇幅原因，注释已省略
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监制：张永江
作者：李强，湘潭大学法学院2021级法律（法学）硕士研究生
作者：李强，湘潭大学法学院2021级法律（法学）硕士研究生
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