内容提要：实质解释论和形式解释论都坚守罪刑法定原则的防线，都要求对构成要件进行形式和实质上的解释。两者之间的根本分歧在于法益保护和人权保障的各自倾向程度。实质解释和形式解释在本质上并没有冲突，只是在解释超出了语词的范围、一般人的理解范围才会有分歧。结合改革开放以来的中国刑事司法的现状，应坚持实质理性要受到形式理性的制约的根本观点。如果不受到形式理性的制约，这种思想就很可能倒向一种扩张国家刑罚权，导致侵犯公民权利的后果。为淡化两者之间的纷争，在坚持刑法教义学的基本立场的前提下，应肯定解释方法的位阶性，并提倡刑法论证思维的模式是一种较好的方向。
关 键 词：形式解释论 实质解释论 刑法教义学 解释位阶 刑法论证思维模式
一、问题的缘起
晚近以来随着德日刑法学知识的系统引入，我国刑法学的发展不仅对传统苏俄型刑法学构成知识论上的挑战，也为学派之争的萌发奠定了必要的知识论基础。作为学派之争的重要组成部分，刑法解释中的形式论与实质论之争广受瞩目。迄今为止，形式解释论与实质解释论两大阵营之间已形成对垒之势。
无论是实质解释论者还是形式解释论者对于罪刑法定这一原则，都毫不犹豫地表示支持，并且他们所做出的实质解释、形式解释都以遵循罪刑法定原则为前提，都坚持对构成要件要素进行形式判断和实质判断。二者存在差别的原因在于对法条语词范围的理解不同，更深层次的差异在于司法适用中社会危害性原则与刑事违法性选择的立场不同，以及形式判断和实质判断之间是否存在固定位阶关系的问题。正如陈兴良教授指出，形式刑法观与实质刑法观之争，与社会危害性和罪刑法定原则的冲突所带来的刑法理念转变，存在密切的关联性，可以说是这一刑法理念之分歧在刑法理论上的折射。
当前的形式解释论与实质解释论之争有利于促进刑法知识的增量、提升我国刑法研究的水平，也有助于学者检视与反思自身立场。然而，在争论的意义、彼此之间有无曲解或误读、分歧是否真正充分展示、基本范畴的使用等方面，都有让人质疑或困惑之处。实质解释论与形式解释论的区分是不是真的就那么重要？我们需要有一个正确的解释，正确的解释就立场而言就一定是实质解释论或者形式解释论吗？有观点认为，无论是从解释结果看，还是从定罪过程看，我国刑法学中形成的形式解释论与实质解释论的对峙都是虚构的，二者之间不存在真正意义上的差别。 也有学者尖锐指出：“尽管实质解释论与形式解释论针锋相对，树起旗帜各自占领一个山头，但我们还是不得不严肃地指出：实质解释与形式解释作为一个对立的理论问题本身就是一个伪命题，而且实质解释论在司法实践中也是十分有害的。”基于此，本文立足于我国刑法的基本理论和刑事司法实践，拟对当前我国刑法解释中的形式解释论与实质解释论之争做一番梳理与澄清。结合我国当前法治的发展阶段，在坚持实质理性要受到形式理性的制约的根本观点的前提下，灵活运用多种解释方法和技巧，肯定解释方法的位阶性，并提倡刑法论证思维的模式，从刑法教义学层面淡化形式解释论与实质解释论的纷争。
二、剖析与检讨：形式解释论与实质解释论之争
“事实上，在整个刑法学中，都存在形式解释与实质解释的问题”。随着争论的深入，双方由最初个别学者的观点交锋逐步演变为两个学派的交锋，由方法论的探讨逐步升级为对罪刑法定原则理解的纷争，再演变为对刑法机能理解的分野、对刑法观差异的全面对立。双方在缺乏统一的前提预设和话语体系的情况下，所谓的争论往往是“以我为主”，通过曲解对方的观点树立起靶子“为我所用”，来完成自己观点的自我证成。从而导致两派之间大量学术错解和观点误读，以至双方观点争锋，往往射偏了靶子。笔者认为，澄清形式解释论与实质解释论之争的前提是，明确双方的异同点以及根本分歧，对两者的可取之处与不足做出客观的评价。
（一）形式解释论与实质解释论的共识
1.在根本立场上均坚持罪刑法定原则
形式解释坚持罪刑法定原则自不待言，张明楷教授指出：“一些人习惯于认为，实质解释就是类推解释，违反了罪刑法定原则。其实，实质解释论并非主张超出构成要件的范围进行实质考虑。在实行罪刑法定主义的时代，恐怕没有人会主张罪刑擅断。断言实质解释违反罪刑法定原则，或许出于偏见，也许处于误解”，同时又指出：“当某种行为并不处于刑法用语的核心含义之内，但具有处罚的必要性与合理性时，应当在符合罪刑法定原则的前提下，对刑法用语作扩大解释。”换句话说，在遵循罪刑法定原则的前提下，可以做出不利于被告人的扩大解释，从而实现处罚的妥当性。显然，实质解释论者认为自己对刑法用语作的扩大解释没有越过罪刑法定原则的红线。
实质解释论是从实质刑法观发展而来的。所谓的实质刑法观，又称刑法的实质合理性，是指“法律的正义、公平等价值理性内涵，在法律规则不够透明时，可以依据这些人类理性在形式合理性的范围内对法律进行目的价值的解释，以保证法律的形式合理性能得到最大限度的维护和遵守，使法律的形式合理性具有长久的价值。”由此看出，坚持实质刑法解释论者首先也承认罪刑法定原则，承认形式合理性的首要价值，是作为形式合理性原则的补充形式出现的。因此，形式解释论者提出“实质解释论通过实质判断将实质上值得科处刑罚但又缺乏形式规定的行为入罪”的观点是有失偏颇的。
2.对构成要件的解释均坚持形式判断和实质判断
这里涉及到对当代实质解释与当代形式解释内涵的理解。当代的实质解释指的是对构成要件的解释必须考虑刑罚的效果，要求以刑事政策上的目标设定来指导与制约对构成要件的解释。其中所谓的实质指的是合目的理性，而不是泛指二元论意义上的、与事实相对的价值判断。相应地，当代的形式解释也不是说理解构成要件时不需要考虑价值因素，而是说构成要件的解释是体系演绎的结果，不应受刑事政策价值选择的影响。
我国刑法学中的形式论者与实质论者采取的是当代形式解释和当代实质解释立场，即都认为构成要件符合性的判断涉及的不是单纯的事实判断而是需要同时运用价值判断。正如同形式解释论的代表人邓子滨教授所言：“没有人不要实质，也不可能没有实质，关键是实质和形式的关系怎么摆以及谁优先的问题”。陈兴良教授也指出：“在刑法中既存在形式的要素，要进行形式判断；也存在实质要素，进行实质判断。这是没有问题的。相信没有人会主张在刑法中只要形式判断不要实质判断”。尤其要注意，所谓实质判断并非任何价值判断，而是特指行为处罚的必要性和法益侵害性。比如我国刑法规定的携带凶器抢夺定抢劫，若一个进城务工的农民工在火车站为了过安检，把菜刀藏在行李包的最里面，严严实实的。在进站时，看到前方有一妇女手提着包，该农民工临时起意，背着自己的行李包一把夺过妇女的手提包飞奔逃走，随后被警察抓获，打开行李包发现里面的菜刀。在这个案例中，司法机关不能仅从形式上解释“携带”二字，而应结合该条文的立法原意，行为人抢夺时的危险程度，以及所谓的凶器使用的可能性和法益侵害性等因素进行实质上的判断，将符合法律文本的形式特征但缺乏处罚必要性的行为排除在构成要件之外，从而得出只能认定为抢夺罪的合理结论。
也有实质解释论的学者将形式解释论的观点解读为只要形式判断而不要实质判断，并将形式解释论者混同法条主义者。对此，有学者批判指出，“实质解释派”片面地认为形式解释论不要实质判断的观点是虚构出来的，将“形式解释论”等同（或置换）为“法律形式主义”也是经不起法理推敲的。
（二）形式解释论与实质解释论的分歧
在邓子滨教授的《形式刑法观初反省与实质刑法观再批判》一次讲座中，劳东燕教授对此发表评论，把形式解释论与实质解释论的分歧归为八个方面：
第一，对构成要件的形式判断（或形式解释）与实质判断（或实质解释）的关系存在不同看法。主要是说谁先谁后，是否存在固定位阶的问题。第二，对何谓刑法漏洞以及如何填补刑法漏洞存在不同看法。第三，对罪刑法定的理解有所不同，并由此影响对不利于被告人的扩大解释的看法。第四，对刑法规范性质的界定有所不同，对构成要件机能的理解也不一样。第五，存在偏向主观解释论还是偏向客观解释论的分歧。第六，在解释方法的选择上或偏好上有所区别。第七，对疑难案件在司法中的地位有不同认识，在解释的重要性的判断上也存在差异。第八，对解释者的自由裁量权的看法有所不同。综上，笔者将其归纳为两个主要方面的分歧。
1.表征上的分歧
劳东燕教授比较客观的指出形式解释论与实质解释论的分歧，暂且不论其归纳的分歧点是否完全说服双方，但是为我们明确双方的争论提供了一个清晰的指引。尤其是第一点的分歧，相比于实质论者，形式论者特别强调位阶上的差别的重要性，形式解释论者认为这是划分实质解释论与形式解释论的根本标准。
邓子滨教授在其论文中强调：“形式解释论并不排斥实质解释，而是主张形式判断先于实质判断，由此而将实质判断的功能限于出罪。形式解释论和实质解释论之争，对于形式解释论来说，并不是要不要实质解释之争，而是实质解释和形式解释的位阶之争，实质解释的功能之争。”陈兴良教授明确提出，“形式解释与实质解释的根本区分仅仅在于：在对刑法进行解释的时候，是否先进行形式判断，然后再进行实质判断。”然而，即便是主张实质解释论的刘艳红教授也有类似观点，“无论是形式的合理性还是实质的合理性，都只能是相对的合理性，绝对的合理性是不存在的；过分地追求形式合理性就会导致法律的变异；过分地追求实质合理性则会导致对法治的践踏与破坏。如果法律的形式合理性与实质合理性发生冲突，则只能在坚持形式合理性的前提之下追求实质合理性；法律的形式合理性是第一位的，实质合理性是第二位的。”从这个角度来看，实质解释论者也赞同形式合理性的优先论。
但是，刘艳红教授也认为，陈兴良教授提出的位阶论是个伪命题，并论及没有一般性的原则性的位阶关系，应该视具体的条文和案件来定。即便是自我主张形式解释论的劳东燕教授也认为，如果对形式判断和实质判断在理解上是完全一致的话，得出的解释结论应该是一样的。但由于在这个过程中，实质解释论者将实质解释的权重加大了，同时就放宽了这个概念的文义可能性范围，过于拓宽了语义的范围。因此，在劳东燕教授看来，到底是形式判断在前还是实质判断在前，根本不是两者区别的判断标准。笔者认为，如果解释者在形式判断和实质判断时对刑法语义解释的限度一样，那么其判断的顺序根本不会影响结论的一致性。
2.根本上的分歧
那么，我们要进一步追问，形式解释论与实质解释论的根本分歧在哪里？基于不同的价值判断会有不同的价值选择，站在不同的立场上会做出不同的价值判断。这种不同刑法解释方法背后的立场在刑法理论上可以理解为刑法机能的问题。实质解释论强调了刑法的保护机能，属于国家本位刑法观的拓展，注重对法益的保护；而形式解释论则强调了刑法的保障机能，属于个人本位刑法观的延伸，注重对人权的保障。本文认为，两者之间的根本分歧在于法益保护和人权保障的各自倾向，究竟以自由保障优先还是以社会法治的安定优先来展开价值判断。正如有学者所言：“形式解释与实质解释在法学方法论的重要点上并没有原则分歧。那么，为什么两者会对一些具体问题的解释得出截然不同的结论呢？这种解释结论的分歧并非方法论本身造成的，而是方法论背后的不同哲学观与价值观导致的。”
具体到刑法用语上表现为，两种解释论对刑法用语解释的扩张限度不同，解释的限度是形式解释与实质解释的分水岭。形式解释论认为不能解释到一般人都想象不到的地方，主张以可能的语义作为解释的边界。实质解释论认为即便某种行为并不处于刑法语义的核心范围之内，但仍然可以处罚必要性来扩张可能语义的边界。但可以明确的是，无论是实质解释还是形式解释，解释一定应当是有限度的，都要求限定在可能语义的按范围内。两者只需要论证自己的解释是否仍然属于国民的一般预测可能性之内。这意味着在语义射程范围内的解释，既可以是形式解释论也可以是实质解释论。但是何为“可能的语义”，它们都没有给出明确的答案。
（三）形式解释论与实质解释论的评价
从上文可知，形式解释论与实质解释论之间的分歧并没有争论的那么大。就根本来说，分歧只集中在一点，由各自的法治价值观念不同导致对刑法用语解释范围的差异。为了进一步明确双方争论的不必要性，我们仍应对形式解释论与实质解释论的可取之处与不足之处做出客观的评价。
1.在个体自由保障与扩张的国家刑罚权之间，当下中国刑法应选择自由保障
刑事法治的目的在于对国家刑罚权的限制，以保障公民的权利与自由。日本学者西田典之教授指出：“犯罪的实体在于，对于值得保护的利益的侵害（法益侵害）。尽管如此，若仅仅因为某行为具有此类性质（侵害了某种值得保护的法益，即具有当罚性），裁判官便可以随意处罚，则完全剥夺了国民的行动自由”。这就是罪刑法定原则产生的初衷，为了尊重人权主义，对个体自由的保障。从表1可以看出，实质刑法解释论者也承认罪刑法定原则，承认形式合理性的首要价值，把实质合理性作为形式合理性原则的补充形式。但是如何理解实质解释的所谓公平、正义等抽象性词语，恐怕又要见仁见智了，因此实质解释的命题就值得商榷。
正如有学者所言：“进一步去挖掘实质解释论与形式解释论之争的问题所在，实际上还是一个合理性与合法性之争的问题，合法性总是存在着相对明确的标准，而合理性没有绝对固定明确的标准。当一种理论缺乏明确的评价标准和判断标准时，就往往变得自说自话。法治社会的一个最基本要求是，罪与非罪的界线和国家权力的运用都应在法律上加以明文规定，国家不能因为拥有暴力而超越自己所制定的法律规范去行动。”笔者赞同形式解释论者的法治理念，坚持实质理性要受到形式理性的制约，如果不受到形式理性的制约，很可能倒向一种扩张的国家刑罚权，侵犯公民权利的后果。日本刑法学者西原春夫先生在其著作中指出：“刑罚还有保障功能，即行使保护犯罪行为者的权利及利益，避免因国家权力的滥用而使其受害的机能。对司法有关者来说，刑法作为一种制裁的规范是妥当的，这就意味着当一定的条件具备时，才可命令实施科刑，同时条件不具备时，就禁止科刑。虽然刑法是为处罚人而设立的规范，但国家没有刑法而要科以刑罚，照样可行。从这一点看，可以说刑法是无用的，是一种为不处罚人而设立的规范。人们之所以把刑法称为犯人的大宪章，其原因就在此。”同样可以看出，在国家刑罚权面前，保障个体的自由是不可动摇的根基，符合现代刑法注重民主法治和人权保障的价值取向。
笔者之所以赞同形式解释论者的法治理念，是因为这和我国当前所处的社会法治发展阶段有紧密联系。正如陈兴良教授所言：“我国处在一个法治的初级阶段，甚至处于一个前法治时代。我们所处在一个法治的初级阶段，甚至处于一个前法治时代。在我国当前的刑法研究和司法活动中，要把形式的理性放在第一位。如果在现阶段抛开形式的东西，过于强调实质，它所带来的对法治危害的后果是不可估量的。”这充分体现出一个刑法学者对我国当前刑法发展的“忧国忧民之情”，也很准确地定位我国当前刑法价值的走向。劳东燕教授也认同形式论者的判断，认为对于当前的中国而言，首要的是确立法律的绝对性，即只允许在作为法律的刑罚法规中寻求绝对根据。即使德日等法治国家日益走向实质论，也不意味着我国刑法也可以并且应当紧紧跟随实质论的大潮。毕竟，所处的法治阶段不一样，实质化蕴含的危险所可能带来的威胁程度也就完全不同。身处前法治阶段，即使身不由己地走向实质论，也不该在主观上倡导实质论的立场，更不能无视其中蕴含的危险：实质论的立场极易滑向有法益侵害即为罪的思维，从而在根本上背离法益保护原则的批判性宗旨。总的来说，我们不能照搬照抄当代的西方路径进行法治建构。这就要求我们根据具体的国情、阶段与语境分析刑法解释问题。所以，不能依托西方的理论体系或者社会背景论述我国的刑法解释理论，需要回归到我国的具体语境下探讨刑法解释的具体进路。
日本学者前田雅英教授在其《刑法总论讲义》第六版的前言部分“致中国读者”中提及，他的刑法理论的最大特色在于“实质的犯罪论”。前田雅英教授认为，在社会的变化和发展过程中，必须要让直至1980年代为止的“形式的犯罪论”发生一些变化。如果用其他的语言来表达实质的犯罪论，那么可以说成是“具有日本特色的犯罪论”。如果作为社会制度的“法”“法理论”不匹配现在的“国民的意识”，就不能发挥作用。在此意义上，中国的实质的犯罪论就应是“具有中国特色的犯罪论”。前田雅英教授并进一步指出，包含文化性的基础在内，中国与日本当然存在一些微妙的差异。虽然相互学习很重要，但是必须合乎各自国家的问题状况，构筑能够让国民接受的理论。笔者认为，每个国家都有不同的国情，每个时代的刑法都有不同的任务。积极学习各国的先进刑法理论，提倡学术上的争鸣固然是好的。但应立足于本土实际，结合改革开放以来的中国刑事司法实际情况，实质解释论的判断标准较为模糊，在司法适用中可能会造成评判标准不一。在这种情况下，还是应对国家刑罚权有所限制，使刑法理论与实践符合国民的规范意识，以保障公民的权利与自由。
2.在严格解释与适度灵活解释态度之间，应选择适度灵活解释的态度。
如前文提及，两种解释论对刑法用语解释的扩张限度不同。从这个角度而言，两者之间仅仅是解释限度“量上的差别”，或者说，形式解释的范围被实质解释包含在内。形式解释对刑法用语表现出“如临深渊，如履薄冰”的谨慎与严格的态度，与之相比实质解释只不过是大胆向前“多走了几步”。本文认为，在坚持个体自由保障和尊重现行法的前提下，有必要采取适当灵活的解释态度。从这个角度来讲，是吸收实质解释论的合理内核。既使刑法解释既不囿于法条文本的含义，又使对法条的解释做到符合国民的规范意识和正义感。这与刑法教义学的立场和方法是相一致的，同时与我国刑法教义学的发展是一脉相承的。
刑法教义学表现为一种尊重现行法的态度，以尊重现行法律为前提。“实定法既是法教义学的研究对象，也为法教义学的研究活动划定了边界。”法教义学反对摆脱法律约束的要求，主张法律对于司法裁判的约束作用。张明楷教授认为：“在刑法条文的表述存在缺陷的情况下，通过解释弥补其缺陷，是刑法教义学的重要内容或任务之一。事实上，将批判寓于解释之中，是刑法教义学的常态。”甚至形式解释论者陈兴良教授也指出：“法教义学并不主张批评法律，而是致力于解释法律。通过对法律的解释，使法律容易被理解，甚至可以在一定限度内填补法律的漏洞。法教义学研究并没有丧失研究者的能动性而成为法律的奴仆，而是使法律变得更完善的另一种途径。”这里谈到的刑法“漏洞”其并非指刑法没有规定，而是指刑法没有形式上的规定，刑法用语本身的局限性。真正的刑法漏洞是不可能通过解释来填补的，即使某个行为值得科处刑罚，但只要刑法没有明文规定，就必须得出无罪的结论。不管是实质解释者还是形式解释者，在这一点上不会有区别。
在这瞬息万变、日益发展的社会背景下，凡是遇到刑法没有形式上规定的情形，都求诸于立法恐非良策。为了实现刑法的正义，严密刑事法网，必须在不违反罪刑法定原则的前提下，尽可能减少和避免刑法的漏洞。“应当在法定形式范围内，将值得科处刑罚的行为合理地解释为犯罪。可以通过类推解释以外的各种解释方法来填补的漏洞，都不是真正的漏洞。”对此，车浩教授有一个形象的比喻：“一个运用法教义学方法的学者，经常会站在一个缺乏法条的地方，向远处的某个法条扔去绳索，套在那法条上，从而让自己的观点与那法条之间建立起一种逻辑关联。于是，赞成或反对自己的观点，经过这逻辑绳索的传递，最后就变成了是赞成或反对法条。这样一来，自己的观点就与法条之间形成了一种逻辑共生关系，分享了实定法的权威性，从而可以运用这个观点去解决法律没有明文规定的问题。”这也是对刑法教义学基本立场的深刻体现。
我们所追求的是一种正确的，合乎情理的，能够为国民规范意识所接受的解释，而不是以有利于被告人作为解释的唯一的依据。不能一概否定不利于被告人的扩张解释，正确的解释不一定是有利于被告人的解释，刑法解释追求保障人权的价值不等于只允许做出对被告人有利的解释。虽然作出不利于被告人扩大解释存在扩大处罚范围之嫌，但是“只要没有超出刑法用语可能具有的含义，只要行为具有处罚的合理性与必要性，即使是不利于被告人的扩大解释结论，也是可以采纳的”。扩大解释与类推适用的区分是个永恒的话题，但不能因为扩大解释存在容易滑向类推解释的风险，就止步不前，不敢做出“适度的灵活解释”。邓子滨教授批判指出：“实质论虽然在个案解释中总是得心应手，但却往往以微调为代价，日积月累，本意是补偏救弊，结果是倒持泰阿”。在扩大解释与类推解释的模糊地带，保持谨慎的态度无可厚非，但是因为过度的维持解释的封闭性而导致不敢去尝试“适当灵活的解释”和拒绝实现个案的正义是不可取的。不能说为了追求刑法的整体的安定性以牺牲个案的正义为代价，这也是与我国党的十八届三中全会以来所提出的“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”的精神不相符合的。
“由于人的想象力具有极限，不可能对所有案件的细节毫无遗漏地想象出来。因此，把所有的现象事先都在刑法典中规定出来的想法，只是一种幻想”。立法的滞后性和刑法用语的局限性决定了我们应积极发挥司法的能动性，采取刑法教义学的立场和方法。从以上分析来看，实质解释论在这个方面存在合理性，对于那些缺乏形式规定但具备处罚必要性与正当性的情形，可以采取适当灵活解释的立场，在不违反罪刑法定原则和自由保障的前提下，进行扩张解释，以实现刑罚的妥当性。
“与追求目的合理性的行政法相比，虽然可以说刑事法作为司法法，重视法的安定性，但二者的差异也只是相对的。”综上，从对形式解释论与实质解释论的评价中我们可以得知，两者各有其优缺点。笔者认为，在个体自由保障与扩张的国家刑罚权之间，当下中国刑法应选择自由保障的首要立场，这体现出对法安定性的坚持。然后应选择适度灵活解释的态度，采取刑法教义学的立场与方法，这体现出对目的合理性的追求。逐步淡化形式解释论与实质解释论之间的争论。
三、审视与确立：刑法教义学的展开
基于上文的分析，笔者得出的基本结论是：在刑法的解释上，应当基于自由保障的根本立场，固守罪刑法定原则，使刑法解释符合国民的规范意识；并采取适当灵活的解释方法使案件得到合乎情理的解决，从而实现刑法自身的稳定性与个案的正义性。上文已经对刑法教义学的基本立场做了简要的阐释，为了使上述理念和立场得到贯彻，本文该部分拟从刑法解释方法的位阶排序，并采用刑法论证的思维模式这两个方面展开论述，以期对形式解释论与实质解释论之争论的消弭提供一个有效的径路。
（一）解释方法的位阶性之肯定
有反对观点指出，关于刑法解释方法存在位阶顺序的主张既不准确，也没有实际意义。台湾学者黄荣坚教授也有相同的观点：“对于文字意义的理解，即使学理上有所谓的文义解释、系统解释、沿革解释、目的解释以及合宪解释等等基本解释方法，但是经验告诉我们，这些解释方法本来就没有一定的效力顺序，因此也没有办法保障一个所谓的正确看法出现。”但有力的反驳观点指出：“各方所宣称的对罪刑法定原则的坚守不过是为其解释结论的合法性进行背书之举。上述现象存在的根本原因在于刑法学界至今未构建起一套解释规则，对刑法解释方法的厘定与位阶排序的认定无疑是克服这一困境的可行之路。”笔者认为，放之四海而皆准的“排序公式”也许我们难以找寻，但是我们可以尝试着建立一套相对操作性较强的解释方法位阶排序，为解释者提供有效的指引。
在对解释方法进行位阶排序时，仍应坚持自由保障的根本立场，使刑法解释结论符合国民的规范意识。基本思路就是由解释结论的安定性到正义性（合理性）之间的勾连。本文采取张明楷教授对解释方法的划分，将解释方法中的文理解释、体系解释、历史解释、比较解释、目的解释，称为解释理由。并借鉴苏彩霞教授关于解释位阶的排序：文义解释→体系解释→历史解释→目的解释→合宪性解释。本文主张文义解释先行，体系解释随后，目的解释结尾的位阶排序方式。在刑法解释位阶的选择之中，只有当通过前一种刑法解释所得出的是多个结论或者解释结论明显荒谬的情况下才需要通过下一位阶的解释方法进行解释，且每往下一个解释方法演进的过程中，所得出的解释结论原则上均不可逆的。
既然司法者是在解释而不是造法，自然需要遵守立法者的文义制约，也即，对实质合理性的追求必须限于立法条文的文义可能性的范围之内，以便实现法的安定性。根据形式解释论的观点，先做形式解释，如果形式解释就排除了构成犯罪的可能性，当然也就不存在再做实质解释的问题。但如果经过形式解释，符合构成要件，在此基础上再进行实质解释，如果不具备犯罪的实质内容，仍然可以从犯罪中加以排除。从中可以看出文义解释和形式解释存在一定的弊端，文义解释需要体系解释来印证，同时文义解释和体系解释都要受目的解释的检验。“因为只有目的论的解释方法直接追求所有解释之本来目的，寻找目的观点和价值观点，从中最终得出有约束力的重要的法律意思”。典型的司法案例有和“二审等非法采伐国家重点保护植物案”和“王力军非法经营案”等等。笔者以最高人民法院发布的第19批指导性案例“王力军非法经营案”为例加以阐释。
再审中，内蒙古自治区巴彦淖尔市人民检察院提出：原审被告人王力军的行为虽具有行政违法性，但不具有与《刑法》225条规定的非法经营行为相当的社会危害性和刑事处罚必要性，不构成非法经营罪，建议再审。辩护人提出原审被告人王力军无证收购玉米的行为，不具有社会危害性、刑事违法性和应受惩罚性，不符合刑法规定的非法经营罪的构成要件，也不符合刑法谦抑性原则，应宣告原审被告人王力军无罪。内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院再审认为，原判决认定的原审被告人王力军于2014年11月至2015年1月期间，没有办理粮食收购许可证及工商营业执照买卖玉米的事实清楚，其行为违反了当时的国家粮食流通管理有关规定，但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与《刑法》225条规定的非法经营罪相当的社会危害性和刑事处罚的必要性，不构成非法经营罪。
从中我们可以看出，如果仅从文义上去进行形式解释“非法经营”，则很容易的认定王力军的无证经营违法收购玉米符合非法经营罪的构成要件，形式解释论只能再从违法性阶段考虑行为没有处罚必要性予以出罪，这无疑是加大行为人入罪的风险。再审时检察院、辩护人和法院的解释理由一定程度上都体现了实质解释的方法，即在解释“非法经营”构成要件时，特别是该当刑法用语与案件事实能否涵摄有争议时，以行为是否具有刑事政策上的处罚必要性、相当的社会危害性为解释的指导原则。这也可以说是结合了体系解释和目的解释的方法。体系解释要求协调好前置法与刑法条文之间的关系，目的解释要求，“以客体或者法益为指导对刑法进行解释；通过建构多方参与机制讨论争议性条文的规范目的”。虽然王力军其行为违反了当时的国家粮食流通管理有关规定，但是应当区分行政违法与犯罪的关系，坚持刑法的谦抑性。其行为尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与《刑法》225条规定的非法经营罪相当的社会危害性和刑事处罚的必要性，不符合非法经营罪的规范保护目的，这正是目的解释的诉求。“如果我们意识到刑法的目的是保护法益，意识到刑法分则的所有条文都有其保护的法益，意识到符合犯罪构成的行为都是对法益的侵害或者威胁，那么，所有的犯罪都是实质犯，形式犯没有存在的余地。”
（二）刑法论证思维模式之提倡
“从最基本的现实来看，社会不但是流动的生活过程，而且也是一个复杂多层的结构形式。刑法不过是社会现实生活的真实写照，刑法规定的犯罪涉及社会生活的各个领域各个层次，面对如此复杂多样的生活所作的被动式的刑法规定，想要用一个基本观念支配下的一个绝对的刑法解释方法来解释刑法注定是行不通的。”这也是刑法解释方法位阶排序的捉襟见肘之处，因而前文所称的也只是尝试着建立一套相对操作性较强的解释方法位阶排序，来作为一种思考的基本范式。很有力的观点指出，刑法论证可以通过合理性的诉求、开放性的结构和对话式的方式克服传统刑法解释模式的弊端。这也是刑法论证与独断式、封闭式的传统刑法解释模式相比，明显不同的三个方面。笔者赞同这一观点，正如考夫曼所言：“没有解释的论证是空洞的，没有论证的解释是盲目的。”
表3：刑法解释与刑法论证的比较
通过两者之间的对比，我们可以看出刑法论证思维模式的可取之处，但并不是主张以此来取代刑法解释，而是尽量将刑法论证思维模式中对解决当前我国刑法解释难题有启示意义之处运用到刑法解释之中。其实，刑法论证思维模式的三个方面具有内在一致性，合理性的诉求要求以多元的开放论证结构来实现，而在开放的论证过程中必然涉及对话的方式来追求结论的合理性。同时，刑法论证思维模式也有其教义学上的根据。“任何教义学上的概念和规则，如果不能落在一个个具体的判例中显示出其后果，不能依附于一个个具体的判例之上得到延续，就不可能有长久的生命力。而且，形成教义的营养资源往往就是来自于司法实践，并由此进一步指导司法实践。”教义法学的重要价值是法的安定性与实用性。刑法论证思维模式就是建立在一个个活生生的具体案例的分析上实现合理性的诉求。
1. 多元的开放论证结构
要让法教义学的发展不至于盲目地飞行，这就需要在注重理论精细化、体系化和自洽性的同时，保持与社会生活的沟通，重视刑法的社会任务的实现。法教义学也具有包容性，吸纳利益和价值等因素考虑。“切不可让法律评注沦为狭隘的法教义学故步自封、盲目排斥社会科学研究的万里长城。只要有适当的着眼于具体制度之适用的社科研究，就理应将其纳入考虑或予以接纳。”无独有偶，刑法论证也具有吸纳多元开放论证的品格。“在封闭体系中，形式解释论与实质解释论害怕、逃避和拒绝多元论的思想，将个人的价值判断作为三段论适用的首要前提，这就导致了解释者代替他人思考而形成的独断解释结论往往与社会大众的朴素正义感不符。特别是当解释者面对疑难案件时，往往不知道其他主体对此案涉及的事实或者价值问题将作出如何判断与选择，若此时仍然不愿意面向受众主体、不愿意倾听不同的意见，那解释结论是否会被大众接受就有太大的不确定性了。”就此而言，我国当前某些引起轰动性的案件，比如天津赵春华非法持有枪支案，福建的刘大蔚走私武器案，山东的于欢故意伤害案，广东的王鹏非法出售珍贵、濒危野生动物案（即“深圳鹦鹉案”），河南的闫啸天、王亚军非法猎捕、收购珍贵、濒危野生动物案（即“大学生掏鸟案”），“河南兰草案”等在很大程度上未能与社会生活有效沟通和进行多元的开放论证。笔者以最高人民检察院发布的第十二批指导性案例“于海明正当防卫案”为例加以阐释。该案发生后在我国刑法学界“卷起千层浪”，对于此案的定性各种观点，众说纷纭，不乏有刑法学者教授认为于海明构成故意杀人罪。为何有些刑法学者给出的判断与解释和最终公安机关以正当防卫决定撤销案件的结果存在巨大差异？正如最高人民检察院专门就正当防卫发布一批指导性案例的初衷中指出，司法应及时回应社会的关切。近几年，正当防卫问题引发社会官方关注，起因虽是人民对民主、法治、公平、正义、安全的普遍诉求，所以明确正当防卫的界限标准，回应群众关切，是当前司法机关一项突出和紧迫的任务。通过发布指导案例，以案释法，回应社会关切的复杂法律问题，统一司法适用标准。这也可以称之为发展出一套教义学的规则来指导审判实践。
刑法论证吸纳多元的开放论证结构要求司法者在进行价值判断时，除考虑其解释结论对于预防与控制犯罪所可能产生的影响效果之外，还必须尊重所在社会有关正义、公平、自由等方面的主流价值，尊重普通人的法感情。刑法规范若要发挥积极的一般预防的效果，让公众产生基本的规范认同，这样的尊重便必不可少，它构成国民理解与掌握可罚性界限的必要前提。在这一点上与劳东燕教授主张的功能主义的刑法解释论有异曲同工之处，功能主义刑法解释论的开放性是在不违背罪刑法定原则的前提下，通过法解释将法外的价值判断输人刑法体系的内部。法外的价值判断如果能够为刑法文本的文义所容纳，在通过法解释完成由外在价值向内在价值的转化之后，最终会成为刑法体系本身的价值判断。
2. 对话的方式来追求结论的合理性
刑法论证采取对话的方式追求合理性的结论，这也是为了克服刑法解释的单向性和封闭性的弊端，同时也是多元的开放论证结构内在要求。“传统的刑法解释模式中的解释主体在封闭的体系中进行独自沉思式的解释，缺乏对话与交流。强调理性商谈、对话等形式的论辩模式更具有合理性。这是因为它可以考虑各方意见，凸显争议的焦点，还可以降低分歧的程度，提高解释结论的可信度”传统的刑法解释模式重视法官个人的社会经验、阅历以及职业操守对于法律事实和法律规范理解的决定性影响，刑法论证采取对话辩论的方式重视法律参与者与法律事实的互动与对话，强调法官对法律论证的引导。
我国《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》（以下简称意见）是为贯彻落实《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》的有关要求，推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革，依据宪法法律规定，结合司法工作实际制定。该“意见”第十三条，充分体现出“对话辩论模式”的重要性和必要性。解释者，亦或是法官、检察官的观点必须接受其他主体的考问，只有这样，在多方之间能够理解不同的价值命题和观点的基础上，通过多方对话、合理协商、认真甄别和筛选，最后使裁判中的价值判断达到结论的合理性。
四、结 语
总之，既不能一味地追求形式解释论的立场而牺牲个案的合理解决，也不能一味地追求实质解释论而忽视法治的安定性。对构成要件的解释或判断存在分歧时，争论各方应就争议的具体焦点本身展开讨论。不深入讨论条文与案件的具体焦点问题，仅抽象地从是否违反罪刑法定原则、是否破坏法治的角度进行讨论，就不可能得出合理结论。学派之争无疑是好事，但是我们更应该抓住问题争论的关键，寻求解决问题的可能路径。在当前中国刑法知识转型的过程中，法教义学是不可取代的核心话语。在合法性与安定性和前提下，追求实现个案的正义，这无疑是我们每个法律人的初心。
作者：孔忠愿 华东政法大学法律学院刑法学硕士研究生
作者：孔忠愿 华东政法大学法律学院刑法学硕士研究生
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