原创 张 琳 理论界 2021-01-13 09:24 发表于辽宁
对法律规范本质的探析
——以哈特和后期维特根斯坦的思想为基础
刊于《理论界》2020年第12期
作者简介
张琳，女，1993年生，江苏南通人，复旦大学法学院博士研究生，主要研究方向：法理学。
摘要
法律的规范性意味着法律能为人们合法的行动提供理由。关于规范本身，哈特和维特根斯坦关于“遵守规则”的讨论体现了思想上的共识，两人均认为规范（规则）没有形而上的“本质”，规范是在后验的法律实践活动中形成和被表达出来的，它有着现实的实践来源和基础。并且法律规范会随着法律实践活动的丰富和发展而得到进一步的修正和完善。因而可从哈特和维特根斯坦思想中抽生出关于法律规范的表达主义理论。这种理论认为，法律规范是对隐含于法实践活动中的行动规则的清晰表达，这种理论也反对自然法传统所要求的法律对普遍法则负责这一任务，而支持在法实践活动中对法律规范进行动态的探究和表达。
在法律判决中，法官根据具体的成文法条对某一行为作出判决。此时法律条文成为了衡量行为是否合宜的规则或规范。法律规范的本质是什么，它有着怎样的来源和基础，这些问题构成了如今法理学中的一个讨论要点。在由自然法理论和实证法理论构成的理论轴向上，人们对法律规范的理解在先验的、有着形而上本质的“是”与后验的、人际间约定或从历史中发展而来的“应当”这两类理解之间摇摆不定。后期维特根斯坦批驳柏拉图式的、认为规范具有某种固定不变的本质，从而构成衡量现实实践正确与否的标准的思想。维氏对规范、实践等概念的理解影响了哈特，本文拟以“规范”这一母题，基于哈特和后期维特根斯坦的思想关联，首先对规范的本质作出本体论审查，而后探讨法律规范的源起。我们将会看到，从外部视角对法律本身的哲学审查将会为哈特所强调的内部视角分析，包括官员何以能将某些规则“承认”为法律，公民为何“遵从”这些法律等问题提供学理依据；最终，本文提出关于法律规范的表达主义立场，认为法律规范是对内隐于社会实践中规则的表达与承认。
一、后期维特根斯坦论规则的思想资源
后期维特根斯坦反对规则或规范具有某种先验本质，认为规则是在后验的语言游戏或实践中生成的，规则有着面向现实实践活动的开放性，它因此具有不确定性、可错性以及可修正性。这些立场所蕴含的思想为哈特的法实证主义思想提供了养料。
维特根斯坦反对关于规则的柏拉图主义解释的理由直击要害：我们没有判断何种意义是唯一意义，或何种标准为唯一标准的理由。既有的规则总是可以被颠覆的，例如“2、4、6、8……”这个数列，我们可能从中得出“加2”的规则；但当扩展到1000以上时，数列则变为“1000、1004、1008、1012……”，我们此时或许需要将规则重新表述为“当数字小于1000时加2，大于1000时加4”。〔1〕数字的序列是无穷的，面对既定的有穷数列，我们从中归结出的规则总是一种可能的而非唯一的规则：数字序列的敞开既可能带来确证性，也可能带来颠覆性。后期维特根斯坦指出，“规则不足以定义一种实践，我们还需要实例。我们的规则总是开着后门（Hintertüren），而实践必须陈明自身”。〔2〕规则是在实践展开的过程中形成的，在它开着的后门中，不断输入着源于实践的实例，对既有的规则进行修缮、确证，抑或否证、抛弃。
显而易见，如是理解的规则不具有柏拉图主义者所谓的超验本质或先天性。后期维特根斯坦指出，“本质并非某种有待揭示的东西，而只能在它发挥效力的逐个环节中来描述它”。〔3〕从而，所谓的“本质”是在后验的实践活动中被构造出来的。后期维特根斯坦对“语言游戏”的阐明有助于我们更为深刻地理解这一点。在《哲学研究》开篇第一节中，维特根斯坦讨论了这样的奥古斯丁式的语言观：概念和对象是两个相称的序列，每一个概念都被“固定”分配给了一个对象，因此，也具有相应的意义，我们通过学习语词认识对象。〔4〕这种语言观设定了概念有着客观用法，我们通过学习这种用法来识别对象。后期维特根斯坦的“语言游戏说”则提出了一种针锋相对的观点：
……一方喊出诸语词，另一方则按照其行动；但是，在语言课中发展的是这个过程：学习者命名诸对象，也即，当教师指向石料时，他说出语词。……我将称这些游戏为“语言游戏”，而且有时将一个原始语言说成一个语言游戏。……我也将语言和这样的活动——语言与它们交织在一起——所构成的那个整体称为“语言游戏”。〔5〕
孩子们被教导作出这些活动，与此同时使用这些语词，并且以这样的方式对另一个人的话做出反应。〔6〕
后期维特根斯坦认为，学习语言就是在训练如何以一种“声音”（“喊出”）对某一或某类具有“家族相似性”的对象作出反应，在这样的游戏活动中，通过对彼此反应的反复确认，从而最终能够使用某一声音“说出”具体对象。“语言与它们交缠在一起”意味着语言是在这样的游戏活动中逐渐产生的，参与语言游戏的人只有在能够识别出具体对象时才能将相关的声音占有为“语词”，在此意义上，我们同时获得语词和对象，语言和世界一道生成，语言就是打开世界的方式。
根据语言游戏观，我们可以看出学习语词就是学习在实践活动中如何对环境中的具体对象作出可靠的反应（“以言行事”）；学习遵循何类规则，用J.L.奥斯汀的话说，即是“说出句子本身就是做我应该或正在做的事情”。〔7〕由于并不存在先验语言以及语言与世界之间的先天关联，从而我们是在后验的实践活动中学习遵守规则以行事的，“我们的语言的合规则性贯彻在我们的生活中”。〔8〕
无本质的规则缘由失去了先验保障，后验性的规则甚至是不确定的。后期维特根斯坦甚至不接受虚构出一种“确定性”，从而衡量规则合宜的等级或好坏优劣之别，“我们是否应当说确定性是一个虚构的点，而有些东西离它近些，有些东西离它远些？不行。怀疑会逐渐丧失意义。这个语言游戏就是这样”。〔9〕后期维特根斯坦接纳语言游戏的不确定性，语言游戏所具有的开放结构使得它始终是可疑的和可修正的。
语言游戏有着开放的结构，规则或规范的确定则是在主体间开放的实践活动中完成的。然而，有人或许会怀疑，这种开放性隐含着相对主义的威胁——语言游戏带来了语词的用法库，或推理的系统，在既定的现实活动中，对断言的检验和确证是在这个系统内完成的，因而判断的“正确性”在由不同游戏共同体构建的世界图景中是相对的。然而，后期维特根斯坦提醒我们，“人们所说的东西是正确的和错误的，而在语言中人们是一致的。这绝非意见上的一致，而是生活形式上的一致”。〔10〕比克斯解释道，在后期维特根斯坦那里，实践、习惯和言说者参与的制度共同构成了我们的生活形式。〔11〕生活方式的一致性使得我们居住在同一个而非不同的世界之中。“语言的说出是一个活动或者一个生活形式的一个部分”，“想象一种语言，就意味着想象一种生活方式”。〔12〕说同一种语言（这意味着以可为彼此所理解的方式打开世界）的人以同样合乎理性的方式生活，从而并不存在决然割裂开的世界图景。
总结而言，在语言游戏中形成的规则是无本质的、偶然的和开放的，但对生活形式的强调使得人们能够在共同的世界中遵循相同的规则或规范而成功地实现互相理解和交流。后期维特根斯坦的这些思想在哲学上有着深远的意义，而我们将会看到，这些哲学思想在哈特法理学中引起了共鸣，并带来了一种关于法律规范的表达主义理论。
二、哈特思想中的维特根斯坦底色
二战结束之后，哈特赴牛津大学教授了七年哲学，他曾坦言，战后的七年——无论是牛津还是剑桥——都是受语言哲学浸染的七年。哈特坦率地承认，在将法理学从注重纯粹理念构建的“概念法学”阶段推进到注重以分析的方法论对法律概念和实践进行实证审查的“分析法学”阶段的过程中，〔13〕他从“哲学领域的新进展中获得了许多启发”。〔14〕哈特认识到，“以J.L.奥斯汀为代表的牛津学派与以后期维特根斯坦为代表的剑桥学派，……都是由同一种共识所激发，即人类的交谈与有意义的交流可以存在许多不同的形式。……其中的某些方式反映不同的生活，并且人类语言在其中得以被使用”。〔15〕确切地说，后期维特根斯坦和J.L.奥斯汀共同为哈特营造了第二次语言转向后强调日常语言分析的哲学氛围。哈特明确指出，后期维特根斯坦关于语词和规则的讨论有力促发了现代分析法学。〔16〕在笔者看来，哈特思想中不仅有着明显的后期维特根斯坦烙印，哈特对后期维特根斯坦的发展和突破也能反向施惠于语言哲学。本节拟主要讨论哈特思想中的后期维特根斯坦要素，而在下一节中进一步探究哈特思想的独特之处。
与后期维特根斯坦相同，哈特否认规则内嵌有先天本质。在批判关于法院推理的形式主义理解时，哈特指出其错误乃在于，认为“法院推理的每一个步骤都有某一个一般化规则预先授予其采取步骤的权威……”〔17〕哈特指出实际的情况是这样的，“法院在解决先前未想到的，关于最基础之宪法规则的问题的时候，他们是在问题发生并且已作出决定之后，才使得他们对这些问题做决定的权威被接受”。〔18〕也就是说，并不存在一般化规则为权威提供依据，立法的权威实际是在解决问题的实践活动中形成和最终被赋予的。
同样地，哈特也认同规则或规范的偶然性，乃至可废除性，“我们所居住的这个世界，以及我们生活在这个世界上的人类，有朝一日也许会在许多方面发生变化；假如这个变化太过剧烈的话，不仅许多现在是正确的陈述将会变得谬误……而且，那些构成我们当下的概念工具、通过它我们才能看清的世界以及彼此的整个思维或者交流方式都会崩溃”。〔19〕与后期维特根斯坦拒绝虚设某种确定性以便为规则提供参照标准一样，哈特的怀疑十分彻底，他不仅对陈述的真值持开放态度，还对整个世界、交流方式，以及语言本身具有某种本质心存疑窦。
但“怀疑”并不意味着判断与规则会因此变得失去客观性，失去对行动的有效约制，更不意味着我们会因此陷入相对主义的迷区，即“一切都是可疑的，那么一切都是可行的”。哈特指出，现有的偶然事实“寄存着我们巨大的思维结构、行为准则和社会生活”，〔20〕体现着后期维特根斯坦所谓的“一致”的生活方式，“'一致’这个词和'规则’这个词彼此具有亲缘关系，它们是表兄弟”，〔21〕由此一来，我们现实地受到当下规则的限制——甚至对规则的突破也需要其他规则来支持。规则、理由、判断等构成了一幅世界地图，用后期维特根斯坦的隐喻说，“规则作为路轨”，〔22〕在探究世界的过程中，我们总是遵循规则的路轨行进，但这一路轨并不会像柏拉图主义者或形式主义者所认为的那样，能沿着清楚、明白的方向带我们驶向终极真理之阈，亦不会像相对主义者所担忧的那样，会沿着任何方向带我们驶向各个无法建立起外交沟通关系的领地——“我们”乘坐在同一列火车上，沿着大抵接近的路轨行进，因此，我们是欣赏相同或类似风景的同辈，一起分享、交流和拓展着规则、思维、语言，以及世界的范围。怀疑并不会使我们“脱轨”。
与规则可免疫于怀疑的讨论相关，我们可以借用富勒对哈特所论及的“自然法的最低限度”的“同情”理解来提供进一步的阐明和依据。〔23〕在《法律的概念》中，哈特将维持“生存”视为人类其他美好事物的前提，〔24〕在其他地方，哈特表述道，“在问什么才是一个法律体系所应该具有的内容时，只有我们和同伴都珍视最起码的生存这一目标时，这一个问题才具有意义”。〔25〕富勒指出，哈特认为“生存”追求是经验上形成的良好判断力的根本动机欠缺考虑，哈特并未进而解释生物性的生存追求何以衍生道德和法律（规范）的层次。富勒以同情的态度为哈特提供如下连贯的理论思路：生存追求促使个体有意识地谋划与他人的合作，并寻求进一步的互相理解，而后形成一种合理的行为标准（规则）以确定何种理解是有意义的；从而“交流不只是一种生存的手段，它是一种生存的方式”。〔26〕富勒的阐释将哈特遵守规则要求下降到了最低限度上，即有着生存目标的理性生物亦不会陷入相对主义或怀疑论的泥淖。
总结而言，哈特与后期的维特根斯坦均拆解了规则的本质性，反对形式主义，并以共有的生活方式作为抵制相对主义的“路轨”。如是理解的法律规范在现实法实践中有着开放的结构，它会随着新案例情形的出现而被强化、更改，乃至被弃置。下一节的讨论将会更进一步地披露哈特对后期维特根斯坦思想的承继以及发展，我们也可借此进一步理清哈特关于法律规范的思想。
三、哈特分析法理学中的法律规则理论
不甚严格地说，后期维特根斯坦所设想的语言游戏乃是一种较为初阶的语言活动，即哈特所谓的初始（First-order）规则形成时所玩的游戏。哈特带来的重要进展主要体现在将规则进一步划分为初始规则和二阶（Second Order）规则，从而在从初始规则向二阶规则迈进的过程中阐明了法体制发展的理论思路。
根据哈特的界定，“初级规则所涉及的是个人必须去做或不可以做的行为，相对地，二阶规则都是关于初级规则本身。二阶规则规定了确定、引进、废止以及变动初始规则的决定性方式，由此一来，哪些是违反初始规则的事实也以决定性的方式被确定了”。〔27〕初级规则主要限定“前法律世界”中个人的行为，其主要功能在于授予个体以义务；前法律世界是具有这样简单形式的社会：“因血缘、共同情感和信念而紧密结合，并处于稳定环境的小社群，能够成功地依赖此中非官方规则的体制而生活。”〔28〕用语言游戏的方式说，初始规则的语汇限定着恰当行事的方式，其中的规则是分散的、独立的、静止的和低效的，相应的语言形式也有着偶然性和区域性的特征。
由于初始规则存在着诸多缺陷，哈特具体提及了（1）承认规则，即把承认某个规则的诸类特征作为行为的正面指示；（2）变更规则，即修改一阶规则的静态特征，其方式在于授权某个人或一类人以引进新规则，废止旧规则的权力，以及（3）裁判规则，即授予判决某一行为是否违背规则的决定权力（权威性）。三类规则作为调整和完善一阶规则的主要方式。〔29〕这三类规则是对初始规则“元”（Meta-）反思的方式，恰是在这类反思对初始规则的补救中，我们从前法律世界推进到法律世界，从单纯的对行为的限定进展到关于规则的限定，从设定义务到授予权力，从而一步步地发展和完善法体系。
就此而言，尽管在相关细节上，哈特的阐述还引发了其他诸多争论，但他的思考在引发法哲学层次的“思维转向”上有着不可磨灭的重要价值，这些价值主要体现在：
首先，根据哈特本人的陈述，“初级及二阶规则的结合被赋予极重要的地位，它可被视为两种极端看法间的中庸之道”。〔30〕这两种极端看法即本文第一节所提及的柏拉图主义者（形式主义者）和建构论者的阐释，以及相应的决然分野的自然法和实证法传统。如上一节结尾所提到的那样，哈特论及“自然法的最低限度”，试图以“生存”作为自然的目的论（Teleological）动机，富勒所做的“同情”解释在这两种极端看法间架起了桥梁，而初级和二阶规则的互通则为这座桥梁提供了细节。
其次，我们还应注意到初级规则和二阶规则之间存在着动态的互动关系，以及由之呈现的法律的开放结构。哈特提醒我们，“每当我们把特定的具体情况涵摄于抽象的规则时，总是会同时出现具有确定性的核心以及值得怀疑的边缘。这使得所有的规则都有着模糊的边缘，或者说'开放性结构’（Open Texture）”。〔31〕开放结构纳入了哈特所谓的“暗区问题”（Problems of the Penumbra），即我们现实的法律实践中，总会出现标准情形之外的情形。例如一条明令禁止交通工具进入公园的规则，我们初始会在学习“交通工具”的用法的语言游戏中面临着不确定性，即在划定“交通工具”的适用范围上遇到困难：这条规则禁止的交通工具包括了汽车、自行车，抑或还包括四轮溜冰鞋、儿童玩具汽车？“在暗区地带里，这些语汇的意思不能被明确地适用，也不能被明确地排除。”〔32〕其模糊性乃是因为语言游戏中形成的初始规则有待进一步澄清。初始规则在这种情况下亟须发展为二阶规则，这一发展过程恰是将隐藏于暗区中关于如何行事的默会（Tacit）知识明辨为有着清晰（Explicit）形式的知识，例如实体法。哈特指出，暗区问题并不会对司法实践带来威胁，“致力于解决暗区问题是一件好事。它的问题正是法学院的衣食之本”。〔33〕暗区问题是法律具有开放结构的根本理由，这一事实也促使人们对法律进行实证分析，从而带来法理学方法论上的转变。
最后，哈特对规则的分层也施惠于语言哲学本身，我们可以就此略言大义。哈特关于从初始规则迈向二阶规则的讨论阐明了语言（至少是法律陈述）从简单形式进展到复杂形式的机制。此外，以二阶规则为焦点，在法实践活动中继而阐明围绕焦点的暗区问题，这一思想可在美国当代哲学家布兰顿（Robert Brandom，1950-）那里找到共鸣，限于本文主旨，对此不作赘议。
四、关于法律规范的表达主义理论
哈特与后期维特根斯坦共有的“规则观”可以启发我们思考法律的规范性问题，即法律究竟是何种意义上的规范？我们可以从维特根斯坦和哈特的讨论中直接得出一种关于法律规范的表达主义理论，这种理论认为，规范是在后验的法律实践活动中形成和被表达出来的，它有着丰厚的、整体性的实践来源和基础，并且法律规范会随着法律实践活动的丰富和发展而得到进一步的修正和完善。
与此相关，在对哈特的解读中，凯文区分了关于法律陈述内在的表达主义分析和关于法律陈述外在的描述主义分析。前一种分析是指，在一个具体的法律系统（法律世界）内对诸如官员的立法和执法行为的规范性，以及公民对法律的合乎规范的遵从现象进行分析；后一种分析则聚焦于对法律本身本质的省察。〔34〕凯文版本的哈特表达主义思想体现为：
（AH）说话者作出了一个法律陈述，当且仅当：
（i）表达了他对规则R的接受；以及
（ii）预设了人们普遍接受R，共同体的成员都会遵从R。〔35〕
在凯文的解读中，他仅将现实的具体法律体系或实体法体系视为法律的“内部”，因而相关规则R总是清晰的；然而让人感到费解的地方在于，共同体成员遵从R乃是因为预设了他们对R普遍接受，但问题恰在于，“普遍接受”是人们遵从规则的特征，它本身恰是需要被解释的。凯文的分析预设了这一特征，然后用这一特征为“遵从”提供理由，而后基于遵从现象将规则R表达为法律，故而，凯文的分析并未就规则或法律规范的本质提供直接分析。
就此而言，笔者认为凯文关于法律陈述内在的表达主义分析和关于法律陈述外在的描述主义分析所做的“内/外”区分是有害的，这一区分让我们难以洞察到他所谓的“内部的”和“外部的”分析视角之间有着连续性这一事实，而这种连续性不仅对理解哈特思想，还对理解法律规范的本质，以及人们为何遵从法律等问题均有着关键意义。
如果单从凯文所谓的外部视角，即对法律本身做审查来看，本文的讨论指出，规范没有某种柏拉图式的先天本质，从而并不存在某种客观实在的自然法则等待我们用法律规范来对之进行精确“再现”（Representation），在此意义上，法律规范不以道德金律为来源和基础。那么，随之而来的问题是，法律规范源于何处？维氏和哈特让我们看到，法律规范已经隐含于现实的实践活动之中了，已成文的法律规范构成了一个清晰的生活空间，在其中，规范无多大争议地约束着我们的行为。然而，在法律规范形成之初，先民的行为已经体现出了规则性，呈现出了维特根斯坦意义上的共有的生活形式，只不过它们那时尚在哈特所谓的“暗区”之中，留待被以成熟的法律形式表达出来。就此而言，法律规范后验性地在人类主体的实践活动中生成、成熟和被表达出来。我们也在此能够理解共同体的成员何以会普遍接受规则R。
由此我们认识到，恰是因为透过外部视角对法律本身的审查，我们才能凸显法实践活动的源生地位，才能够为法律世界内的具体规范表达找到其依据和来源；在对初始规则的反思中，我们是一步步发展和完善法体系的，而非通过纯然的官员的“承认”就能凭空筑起法律的高楼。在外在的描述活动中模糊的规则和内在表达的清晰的规则之间不存在本体论界限，它们之间有着连续性，这体现了这样的一个洞见：关于法律本身的形而上反思将会带来直接的方法论上的后果。因此，哈特版本的法实证主义中，“实证”的方法并非单薄地对现实的案例或官员的执法行为进行分析，他的方法论有着厚实的哲学蕴意。
笔者也因此认为，只有在看到从外部的描述主义分析如何进展到内部的表达主义分析，凯文的区分才是有益的。只有认识到从外部视角进展到内部视角的连续性，我们才能对哈特的“内部视角”有更为合理的理解。我们的实践的确现实地被限制在共同体的“内部视角”之内，而无法站立于已有的法律体系、法理逻辑、社会历史和现状，以及文化条件等各类因素之外，但这种“内部视角”即便以对官员所承认的实体法的分析为焦点，这种视角以及相应的具体的法体系仍然有着向无限发展着的实践活动敞开的开放性。此种意义上的关于法律规范的表达主义理论向着实践与未来敞开。
五、结语
我们此时认识到，哈特思想中有着明显可见的后期维特根斯坦烙印。实证主义恰是基于哈特与后期维特根斯坦共有的对传统观念（例如，本质主义等）的反叛才得以塑形。哈特思想中的后期维特根斯坦因素帮助他实现了观念层次上的“思维转向”，促使他将法理学从注重纯粹理念构建的“概念法学”阶段推进到注重以分析的方法论对法律概念和实践进行实证审查的“分析法学”阶段。后期维特根斯坦哲学无疑构成了哈特思想的底色之一，尽管在实际呈现的细节中，底色可能为诸多其他争艳的色彩所覆盖，但借用底色勾绘的思想地貌仍然清晰可辨。源于哈特和后期维特根斯坦的关于法律规范的表达主义理论否认规范具有某种形而上的本质，认为法律规范是对实践活动中隐藏的行为规则的表达。但就表达的机制或具体方法而言，法理学范围内的讨论尚显不足，我们可就此充分吸收哲学等领域思想的新近发展，进一步修葺和完善关于基于现实的法实践活动来表达法律规范的理论。■
参考文献：
[1][4][5][6][10][12][21][22][德]维特根斯坦著.哲学研究[M].韩林合,编译.北京:商务印书馆,2019:节185-192、节1、节7、节6、节56、节19、节224、节218-219.
[2][3][8][9][德]维特根斯坦著.最后的哲学笔记[M].刘畅,编译.北京:商务印书馆,2019:节633、节238、节450、节56.
[7][英]J.L.奥斯汀著.如何以言行事[M].杨玉成,赵京超,译.北京:商务印书馆,2013:9.
[11][美]比克斯著.法律、语言与法律的确定性[M].邱绍继,译.北京:法律出版社,2007:59.
[13][14][15][16][20][25][32][33][英]哈特著.法理学与哲学论文集[M].支振锋,译.北京:法律出版社,2005:289、3、2、290、87、87、70、79.
[17][18][19][24][27][28][29][30][31][英]哈特著.法律的概念[M].许家馨,李冠宜,译.北京:法律出版社,2018:221、221、86、256-262、152、150、152-157、279、180.
[23][26][美]富勒著.法律的道德性[M].郑戈，译.北京：商务印书馆，2017：212-215、215.
[34][35]Toh,K.Hart’s expressivism and his Benthamite project[J].Legal Theory,2005(2):76-77、88.
本文受国家留学基金委“国家建设高水平大学公派研究生”项目基金资助。
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